STJ AREsp 2800217

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PENA-BASE, REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a condenar o acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Em relação à pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, a quantidade total do entorpecente apreendido (78 porções totalizando 9g de crack) não justifica a majoração da pena-base, apesar de sua natureza altamente deletéria, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 4. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por ITALO GABRIEL AVELINO DA COSTA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 290): APELAÇÃO CRIMINAL. IRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. AFAS1AMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DEMONSTRAÇÃO DA TRAFICÂNC1A. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/10 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IN APLICABILIDADE. CONTRARIEDADE À OR1ENIAÇÃO DO E. STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A mera negativa isolada nos autos não tem o condão de afastar a atividade de traficância quando o arcabouço probatório evidencia a mercancia. 2. Orienta o E. STJ que, não havendo fundamento que justifique fração maior, existindo circunstância judicial desfavorável deve ser obedecida a fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada uma delas. Precedentes. (STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QU1N1A TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022). 4. Recurso não provido. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 306/314), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a desclassificação do crime para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 316/3229), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 323/324), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 329/336). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 363/369). É o relatório. Decido. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PENA-BASE, REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a condenar o acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Em relação à pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, a quantidade total do entorpecente apreendido (78 porções totalizando 9g de crack) não justifica a majoração da pena-base, apesar de sua natureza altamente deletéria, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 4. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base.