STJ AREsp 1820397

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. ART. 115 DO CP. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. 1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça acerca do crime então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e considerou comprovada, de forma fundamentada, a presença do dolo específico de causar dano ao erário, de forma necessária e suficiente para a subsunção típica. A reversão do entendimento proferido pelo colegiado local, sob o enfoque pretendido pela defesa, demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. 2. No que se refere à prescrição da pretensão punitiva do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, observa-se que "o art. 115 do Código Penal admite a redução do lapso prescricional pela metade "quando o criminoso era .. , na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos", e não a qualquer tempo, até o trânsito em julgado do aresto condenatório" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.065.313/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024). 3. De outra parte, procede o pedido de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, pois, após o reconhecimento de que os delitos do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estavam prescritos e a readequação da pena definitiva para 3 anos de detenção quanto ao crime remanescente, passou a inexistir o óbice objetivo para o deferimento do benefício do art. 44 do CP. 4. Agravo regimental parcialmente provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por VICENTE WAGNER GUIMARÃES PEREIRA contra a decisão em que conheci do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, revogando a tutela provisória concedida na TP n. 2.997/MG. Depreende-se dos autos que o agravante, então Prefeito, foi absolvido das imputações quanto aos arts. 89 e 90, ambos da revogada Lei n. 8.666/1993, com fulcro no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público, a fim de condenar o réu à pena de 9 anos de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes dos arts. 89 e 90, este por 3 vezes, ambos da Lei n. 8.666/1993, na forma do art. 69 do Código Penal, nos termos da ementa de e-STJ fls. 1.059/1.060: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO (ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/93) - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - POSSIBILIDADE - CONTRATAÇÃO DE BANDAS DE MÚSICA PARA ANIMAÇÃO DE FESTIVIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE PREVISTOS NO ART. 25, III, DA LEI DE LICITAÇÕES - FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇAO - EDITAL LICITATÓRIO QUE NAO FOI PUBLICADO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇAO NO ESTADO - VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - ART. 37 DA CF E ART. 21, INC. III, DA LEI Nº 8.666/93 - NÃO CUMPRIMENTO A REQUISITO DO EDITAL - EXIGÊNCIA PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL, ART. 37, INC. XXI - TRATAMENTO DESIGUAL - PREFEITO QUE, AO HOMOLOGAR O RESULTADO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, SE TORNA RESPONSÁVEL PELOS ATOS PRATICADOS - TUTELA DA MORALIDADE PÚBLICA - SENTENÇA REFORMADA. - Se o acusado, ex-prefeito contratou, diretamente, empresa de eventos para a realização das festividades do Município, fora das hipóteses de inexigibilidade autorizadas pela legislação específica, consumado restou o delito tipificado no art. 89, da Lei n. 8.666/93. - As afirmações do acusado no sentido de que nunca participou diretamente dos procedimentos, pois estes ficavam a cargo da secretaria de turismo e departamento jurídico da prefeitura não afastam o dolo específico de sua conduta, pois cabia a ele, como gestor do município e ordenador de despesas, certificar-se acerca das contratações realizadas. - O intuito de fraudar o caráter competitivo do certame, direcionando o resultado da licitação para uma única empresa, foi devidamente comprovado pelos documentos juntados aos autos, configurando a prática do delito tipificado pelo art. 90 da Lei 8.666/1993. - A violação ao princípio da publicidade (art. 37 da CF) implica a frustração ao caráter competitivo da licitação, ante a impossibilidade de apresentação de propostas por mais pessoas em razão do desconhecimento do edital. - Não obstante a Administração Municipal seja conduzida pelo Alcaide com o auxílio inarredável de uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico, a homologação é feita pelo Prefeito, que se torna responsável pelos atos praticados. - O crime previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93 é formal, ou seja, não exige efetivo prejuízo à Administração como consequência de resultado naturalístico, tampouco se demanda a obtenção da vantagem ao agente, pois a tutela circunda a moralidade pública, assegurando o caráter competitivo do procedimento licitatório, como princípio específico insculpido na seara das licitações e contratos. - Comprovados autoria e materialidade, bem como o dolo do acusado, a condenação é medida que se impõe. Opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente acolhidos, a fim de reconhecer a prescrição retroativa em relação ao art. 90 da Lei n. 8.666/1990 (procedimento licitatório n. 046/2009). Eis a ementa (e-STJ fl. 1.156): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO (ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/93) - CONTRADIÇÃO - AMBIGUIDADE - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. OCORRÊNCIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA FORMA RETROATIVA - DELITO PRATICADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.234/2010 - FLUÊNCIA DO LAPSO TEMPORAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL DE 04 (QUATRO) ANOS ENTRE A DATA DO FATO E A DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. - O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados implica a rejeição da pretensão aclaratória. - Os embargos declaratórios não se prestam a rediscussão da causa, e, ainda que opostos com objetivo de prequestionamento, devem guardar correspondência com as situações previstas no CPP art. 619, o que não se observa no presente caso. - A prescrição retroativa é regulada pela pena aplicada em concreto, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação. - Extrapolados os lapsos prescricionais previstos no art. 109 do Código Penal entre os marcos interruptivos do art. 117 do mesmo diploma, a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição é medida que se impõe. Os novos aclaratórios opostos foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, sustentou a defesa negativa de vigência aos arts. 3º, 41, 593 e 619, todos do CPP; ao art. 1º do CP; ao art. 489, § 1º, do CPC; e aos os arts. 89 e 90, ambos da Lei n. 8.666/1993, além de dissenso pretoriano. Argumentou que o acórdão proferido nos aclaratórios foi omisso quanto à: i) necessidade de comprovar o dolo de obter vantagem indevida, para configurar o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (procedimentos licitatórios n. 053/2011 e 002/2012); e ii) intempestividade da apelação criminal. Asseriu que o recurso interposto pelo Ministério Público estadual é intempestivo, considerando que o termo inicial é a data da entrega dos autos no órgão no dia 2/10/2017 (segunda-feira) e o termo final aos 6/10/2017 (sexta-feira). Concluiu que o apelo protocolado no dia 9/10/2017 é, portanto, intempestivo. Invocou o entendimento sedimentado no Tema n. 959/STJ. Alegou a inépcia da denúncia em relação ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (procedimentos licitatórios n. 053/2011 e 002/2012), pois a inicial e o acórdão condenatório não dispuseram acerca das elementares desse delito, notadamente o especial fim de agir, consubstanciado na adjudicação do objeto da licitação. Aduziu que o fato de o agravante ter assinado a homologação do certame não pode ensejar a condenação, conforme o entendimento exarado na sentença absolutória. Quanto ao art. 89 da Lei n. 8.666/1993, apontou que a denúncia não descreveu o dolo específico de causar dano ao erário, o que também não ficou comprovado no édito condenatório. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 1.323/1.328). Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. De ofício, reconheci a prescrição da pretensão punitiva e declarei extinta a punibilidade, tão-somente em relação às penas de 2 anos de detenção, pelos crimes do art. 90 (Procedimentos Licitatórios n. 053/2011 e 002/2012), mantendo-se hígida a condenação a 3 anos de detenção, pela prática do crime do art. 89 (Procedimento n. 0009/2012), ambos da Lei n. 8.666/1993. Nas razões do presente recurso, o agravante reafirma que não ficou comprovado o dolo específico exigido pelo art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Argumenta que, após a decisão proferida nos embargos de declaração, deveria ser analisada a possibilidade de substituição da pena por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, quanto ao crime remanescente. Assere a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que deve incidir a redução em 1/2 (metade) dos prazos prescricionais, prevista no art. 115 do CP, pois o agravante completou 70 anos. Defende não ser necessário que o réu tenha essa idade no momento do acórdão condenatório, desde que isso ocorra antes do trânsito em julgado. Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, o provimento do recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. ART. 115 DO CP. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. 1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça acerca do crime então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e considerou comprovada, de forma fundamentada, a presença do dolo específico de causar dano ao erário, de forma necessária e suficiente para a subsunção típica. A reversão do entendimento proferido pelo colegiado local, sob o enfoque pretendido pela defesa, demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. 2. No que se refere à prescrição da pretensão punitiva do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, observa-se que "o art. 115 do Código Penal admite a redução do lapso prescricional pela metade "quando o criminoso era .. , na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos", e não a qualquer tempo, até o trânsito em julgado do aresto condenatório" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.065.313/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024). 3. De outra parte, procede o pedido de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, pois, após o reconhecimento de que os delitos do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estavam prescritos e a readequação da pena definitiva para 3 anos de detenção quanto ao crime remanescente, passou a inexistir o óbice objetivo para o deferimento do benefício do art. 44 do CP. 4. Agravo regimental parcialmente provido.