STJ REsp 2086099

Direito penal. Agravo regimental. Furto qualificado. Repouso noturno. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, redimensionando a pena do delito de furto qualificado e do delito de resistência. 2. O Tribunal de origem, em segunda instância, negou provimento à apelação do agravado, mas, de ofício, separou as penas, condenando-o a 2 anos e 8 meses de reclusão e 7 meses de detenção, além de 13 dias-multa. O recurso especial interposto pela defesa alegou incompatibilidade na aplicação simultânea da causa de aumento do repouso noturno e das qualificadoras do crime de furto, além de desproporcionalidade na pena-base do crime de resistência. 3. O Ministério Público, no agravo regimental, pleiteia a consideração do repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da fixação da pena, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da vedação à proteção deficiente. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno pode ser considerada na dosimetria da pena como circunstância judicial negativa, mesmo após a exclusão da causa de aumento no furto qualificado. III. Razões de decidir 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do Tema n. 1087, firmou o entendimento de que a causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado, mas pode ser considerada na dosimetria da pena, a critério do julgador, sem obrigatoriedade. 6. A dosimetria da pena é atividade discricionária do julgador, devendo ser revista apenas em casos de evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta. 7. No caso concreto, não há evidente desproporcionalidade que justifique a revisão da dosimetria da pena, uma vez que a decisão observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 8. O recurso especial não possui efeito devolutivo amplo, não cabendo a esta Corte agregar fundamentação que possa prejudicar o réu, sem provocação adequada. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado, mas pode ser considerada na dosimetria da pena, a critério do julgador. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do julgador, revisável apenas em casos de evidente desproporcionalidade. 3. O recurso especial não possui efeito devolutivo amplo para agregar fundamentação prejudicial ao réu sem provocação adequada." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 155, §§ 1º e 4º, inc. I, 329; CPC, art. 1.030, inciso II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25.05.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.297.143/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 24.10.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa. Informam os autos que o ora agravado foi condenado, em primeiro grau, às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, em regime inicial semiaberto, e de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática dos delitos previstos nos artigos 155, §§ 1º e 4º, inc. I, e 329, caput, na forma do artigo 69, todos do Código Penal (fls. 132-142). Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pelo agravado, mas, de ofício, promoveu a "separação das penas do réu, que fica condenado às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 7 (sete) meses de detenção, ambas em regime inicial semiaberto, além de 13 (treze) dias-multa" (fl. 216). Opostos embargos de declaração pela Defesa, estes foram, à unanimidade de votos, rejeitados (fls. 259-264). No recurso especial (fls. 275-285), interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o agravado alegou contrariedade aos seguintes dispositivos de lei: a) artigos 155, §§ 1º e 4º, inc. I, do Código Penal, sob argumento de que, conforme entendimento adotado no âmbito deste STJ, há incompatibilidade legal na aplicação simultânea da causa de aumento de pena do repouso noturno e das qualificadoras do crime de furto; b) artigos 59, caput e incisos I e II, e 329, ambos do Código Penal, ao fundamento de que o quantum de aumento da pena-base adotado pelo acórdão recorrido, no crime de resistência, é desproporcional. Requereu, portanto, fosse dado provimento ao recurso especial para "decotar a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, e reduzir a pena-base imposta para o crime de resistência" (fl. 285). Apresentadas as contrarrazões (fls. 289-292), o Tribunal a quo, após julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça do Tema 1087, com fulcro no artigo 1.030, inciso II, do CPC, determinou a remessa dos autos ao órgão prolator do acórdão recorrido, para que o reexaminasse (fl. 296). Em sede de juízo de retratação, o órgão fracionário, por maioria, manteve o acórdão impugnado (fls. 233-238), o que ensejou a determinação de remessa dos autos a esta Corte Superior (fl. 297). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento parcial do recurso para, na parte conhecida, dar-se provimento ao recurso (fls. 311-321). Nesta Corte Superior, em decisão de minha relatoria, o recurso especial interposto pela Defesa foi provido para redimensionar a reprimenda do delito de furto qualificado para 2 (dois) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias- multa, no mínimo legal, e do delito de resistência para 5 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção (fls. 323-328). Neste agravo regimental (fls. 338-344), o Ministério Público assevera que, embora a causa de aumento do repouso noturno não possa incidir na forma qualificada do crime de furto, a circunstância de o crime ter sido cometido em período de menor vigilância sobre o bem jurídico deve ser devidamente considerada na reprimenda do agravado, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da vedação à proteção deficiente. Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada para que seja considerado o repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da fixação da pena do agravado, ou, subsidiariamente, o encaminhamento dos autos ao Colegiado para a análise da matéria. O agravado apresentou contrarrazões ao agravo regimental (fls. 359-365), em que pugnou pelo desprovimento do recurso, sob argumento de que a transposição da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria da pena "afronta a ratio decidendi da decisão obtida no julgamento do Tema 1.087 que em momento algum admitiu que, mesmo em recurso exclusivo da defesa, a qualquer tempo se pudesse alterar a fundamentação para, a todo custo, manter inalterada a pena, minando claramente o princípio da proibição do excesso que veda a pena desproporcional" (fl. 361). Por manter a decisão, trago o feito à Turma para julgamento. É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Furto qualificado. Repouso noturno. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, redimensionando a pena do delito de furto qualificado e do delito de resistência. 2. O Tribunal de origem, em segunda instância, negou provimento à apelação do agravado, mas, de ofício, separou as penas, condenando-o a 2 anos e 8 meses de reclusão e 7 meses de detenção, além de 13 dias-multa. O recurso especial interposto pela defesa alegou incompatibilidade na aplicação simultânea da causa de aumento do repouso noturno e das qualificadoras do crime de furto, além de desproporcionalidade na pena-base do crime de resistência. 3. O Ministério Público, no agravo regimental, pleiteia a consideração do repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da fixação da pena, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da vedação à proteção deficiente. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno pode ser considerada na dosimetria da pena como circunstância judicial negativa, mesmo após a exclusão da causa de aumento no furto qualificado. III. Razões de decidir 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do Tema n. 1087, firmou o entendimento de que a causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado, mas pode ser considerada na dosimetria da pena, a critério do julgador, sem obrigatoriedade. 6. A dosimetria da pena é atividade discricionária do julgador, devendo ser revista apenas em casos de evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta. 7. No caso concreto, não há evidente desproporcionalidade que justifique a revisão da dosimetria da pena, uma vez que a decisão observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 8. O recurso especial não possui efeito devolutivo amplo, não cabendo a esta Corte agregar fundamentação que possa prejudicar o réu, sem provocação adequada. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado, mas pode ser considerada na dosimetria da pena, a critério do julgador. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do julgador, revisável apenas em casos de evidente desproporcionalidade. 3. O recurso especial não possui efeito devolutivo amplo para agregar fundamentação prejudicial ao réu sem provocação adequada." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 155, §§ 1º e 4º, inc. I, 329; CPC, art. 1.030, inciso II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25.05.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.297.143/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 24.10.2023.