STJ HC 967544

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FRAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NA QUANTIDADE DE DROGA . REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTUM DE PENA ACIMA DE 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. 3. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Na hipótese vertente, a apreensão de 49 mil comprimidos de ecstasy autoriza a incidência da minorante na fração mínima. 5. Ademais, não há nenhuma ilegalidade na fixação do regime semiaberto que, no caso, justifica-se apenas no quantum de pena - 4 anos e 2 meses de reclusão -, nos exatos termos da alínea "b" do § 2º do art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por GUILHERME DE FARIA RIBEIRO e HENRIQUE RODRIGUEZ GARCIA contra decisão de e-STJ fls. 1.169/1.171, em que dei provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, mantendo o indeferimento in limine do habeas corpus, em virtude de ser usado pela defesa como substitutivo de recurso próprio, mas concedi, de ofício, a redução da pena na terceira fase da dosimetria, por verificar flagrante ilegalidade na negativa da minorante exclusivamente em razão da quantidade de droga, fixando o quantum final de 4 anos e 2 meses de reclusão, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, em regime semiaberto. Neste recurso, a defesa dos recorrentes alega que a quantidade de droga, no caso, não justificaria a aplicação da minorante do tráfico na fração mínima, já que eles preenchem todos os requisitos à concessão da benesse, e que "o cumprimento da pena em regime aberto permitirá que os ora recorrentes sigam com suas vidas, mantendo-se produtivos para suas famílias e para a sociedade" (e-STJ fls.1.189). Assim, requer "seja dado provimento ao recurso a fim de que seja determinada a suspensão de qualquer ato de execução penal contra os Agravantes, bem como aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo ou pelo menos em patamar intermediário, fixando-se o cumprimento da pena em regime aberto, com a possibilidade de substituição prevista no Código Penal" (e-STJ fls.1.190). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FRAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NA QUANTIDADE DE DROGA . REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTUM DE PENA ACIMA DE 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. 3. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Na hipótese vertente, a apreensão de 49 mil comprimidos de ecstasy autoriza a incidência da minorante na fração mínima. 5. Ademais, não há nenhuma ilegalidade na fixação do regime semiaberto que, no caso, justifica-se apenas no quantum de pena - 4 anos e 2 meses de reclusão -, nos exatos termos da alínea "b" do § 2º do art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.