STJ AREsp 2700604

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABORTO. PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO, DE AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI E DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM ENTRE A QUALIFICADORA DO ART. 121, §2º, IV E A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 121, §4º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para que fosse possível acolher as teses defensivas atinentes à ocorrência de erro de tipo, bem como quanto à ausência de animus necandi e da prática de desistência voluntária e, assim, infirmar as conclusões estampadas no v. acórdão recorrido, forçoso seria o revolvimento fático-probatório da matéria, o que se revela inviável nesta via ante o óbice previsto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 2. A alegação de bis in idem entre a qualificadora do art. 121, §2º, IV e a causa de aumento prevista no art. 121, §4º, ambos os dispositivos do Código Penal não foi objeto de prequestionamento pela Corte a quo, o que atrai a incidência, por analogia, do óbice previsto no enunciado de Súmula n. 282/STF. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CAROLINE ZIMMER e EDUARDO ALEX SCHMITT contra a decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 1777/1781). Consta dos autos que a agravante CAROLINE foi pronunciada pela suposta prática do delito tipificado no art. 124, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, enquanto o agravante EDUARDO foi pronunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 126, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. Irresignados, acusação e defesa interpuseram recurso em sentido estrito, tendo o Tribunal Estadual conferido parcial provimento ao recurso ministerial para pronunciar os recorrentes pela suposta prática do delito tipificado no art. 121, §2º, IV, c/c o art. 121, §4º, ambos do Código Penal, tendo sido negado provimento ao recurso defensivo. A decisão colegiada restou assim ementada (e-STJ fl. 1537): RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. TESTIGOS QUE CONFEREM RESPALDO À NARRATIVA DA DENÚNCIA. PRONÚNCIA QUE SE IMPUNHA. SUBMISSÃO DA CAUSA AO TRIBUNAL POPULAR. DECISÃO REFORMADA. QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE AFASTADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. Foram opostos embargos infringentes, os quais foram desacolhidos nos moldes do acórdão de e-STJ fls. 1608/1617. Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, a defesa alegou violação aos arts. 383, 413, 418 e 419, todos do Código de Processo Penal, e aos arts. 15, 20, 121, 124, 126 e 129, todos do Código Penal. Afirmou que "inexistindo elementos que indiquem que os réus tinham a intenção de matar o menino LUIZ GUSTAVO, cuja existência não era sequer cogitada por eles naquele momento, não há condições para caracterização do tipo penal em comento, contrariando-se, assim, o dispositivo legal que o prevê (art. 121 do CP)" (e- STJ fl. 1644). Aduziu que "não existem provas a indicar a existência de animus necandi, e que, de outro lado, existem indicativos de tentativa de abordo" (e-STJ fl. 1647), bem como que "ao se verificar a verdadeira intenção dos acusados (aborto), mostrava-se impositiva a readequação dos tipos penais atribuídos aos acusados. Desse modo, ao reformar a sentença de pronúncia e acolher a tese ministerial para pronunciar os réus como incursos no art. 121, § 2º, VI, e § 4º, do CP, o acórdão vergastado evidentemente negou vigência aos arts. 383 e 418 do CPP" (e-STJ fl. 1648). Sustenta a ocorrência de desistência voluntária, visto que "a busca pelo socorro médico teria sido motivada pela "preocupação com o estado de saúde da ré Caroline, e não com a criança que estava nascendo"" (e-STJ fl. 1649) e que seria " perceptível o equívoco havido no acórdão vergastado ao se afastar o instituto da desistência voluntária sob o fundamento de que a intenção dos agentes ao procurar socorro médico era salvar a ré CAROLINE e não o filho LUIZ GUSTAVO" (e-STJ fl. 1650). Subsidiariamente, pretendeu a exclusão da qualificadora prevista no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, ante a incidência de bis in idem entre a qualificadora e a majorante prevista no art. 121, §4º, segunda parte, do mesmo Código. Inadmitido o recurso especial, houve a interposição do respectivo agravo. Nesta Corte Superior, o agravo foi conhecido para não conhecer do recurso especial, em decorrência da incidência das Súmulas n. 7/STJ e 282/STF. Daí a interposição deste agravo regimental, no qual o recorrente sustenta não incidirem os óbices elencados. Ao final, requer o provimento do agravo regimental para que o recurso especial seja conhecido e provido. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABORTO. PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DE ERRO DE TIPO, DE AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI E DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM ENTRE A QUALIFICADORA DO ART. 121, §2º, IV E A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 121, §4º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para que fosse possível acolher as teses defensivas atinentes à ocorrência de erro de tipo, bem como quanto à ausência de animus necandi e da prática de desistência voluntária e, assim, infirmar as conclusões estampadas no v. acórdão recorrido, forçoso seria o revolvimento fático-probatório da matéria, o que se revela inviável nesta via ante o óbice previsto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 2. A alegação de bis in idem entre a qualificadora do art. 121, §2º, IV e a causa de aumento prevista no art. 121, §4º, ambos os dispositivos do Código Penal não foi objeto de prequestionamento pela Corte a quo, o que atrai a incidência, por analogia, do óbice previsto no enunciado de Súmula n. 282/STF. 3. Agravo regimental desprovido.