STJ HC 851452

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando ao reconhecimento de atenuante e revisão da dosimetria da pena. 2. Não se verifica coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto em favor de ROGÉRIO XAVIER DA SILVA contra decisão em que não conheci do habeas corpus e que foi assim relatada (e-STJ fls. 312/317): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ROGERIO XAVIER DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (Apelação Criminal n. 5003607- 20.2020.4.04.7005/PR). Os autos dão conta de que o paciente foi condenado em 5/12/2020, em primeiro grau de jurisdição, pela prática dos delitos dos arts. 33, caput, c. c o 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico transnacional de drogas); 334, caput e § 1º, do Código Penal (descaminho) e art. 334-A, § 1.º, I e V, do Código Penal, c. c o art. 3º do Decreto-Lei n. 399/1968 (contrabando), em concurso formal de crimes. Na oportunidade, foi dado ao paciente o direito de recorrer em liberdade. (e-STJ fls. 135/198). As seguintes condutas foram imputadas ao paciente e aos corréus: FATO 1 - Tráfico Internacional de Drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06). Na data de 16 de março de 2020, por volta das 21:45h, nas proximidades do Km 586,3, da BR-277, em Cascavel, os denunciados FELIPE HENRIQUE DA CRUZ ZERWES, RAFAEL DE OLIVEIRA DOS SANTOS, ROGÉRIO XAVIER DA SILVA e WILLIAM SANTOS VALVERDE, agindo em unidade de desígnios, com vontades livres e consciência da ilicitude de suas condutas, foram flagrados transportando, no veículo ônibus VOLVO, modelo B10M, placas AEF- 2293, após terem importado, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, a quantidade de 810,95 kg (oitocentos e dez quilos e noventa e cinco gramas) de substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, proveniente do Paraguai, produto esse capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, de uso e comércio proibidos em solo nacional. FATO 2 - Contrabando (art. 334-A, §1º, incisos I e V, do CP c/c art. 3º do DL 399/68). Nas mesmas condições de tempo e lugar acima descritos, os denunciados FELIPE HENRIQUE DA CRUZ ZERWES, RAFAEL DE OLIVEIRA DOS SANTOS, ROGÉRIO XAVIER DA SILVA e WILLIAM SANTOS VALVERDE, agindo em unidade de desígnios, com vontades livres e consciência da ilicitude de suas condutas, transportaram, no veículo ônibus VOLVO, modelo B10M, placas AEF-2293, após ter recebido e importado, grande quantidade de cigarro de origem estrangeira (9.770 maços) e, portanto, de introdução proibida em território nacional. FATO 3 - Descaminho (art. 334, caput, §1º, IV do Código Penal). Ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados FELIPE HENRIQUE DA CRUZ ZERWES, RAFAEL DE OLIVEIRA DOS SANTOS, ROGÉRIO XAVIER DA SILVA e WILLIAM SANTOS VALVERDE, agindo em unidade de desígnios, com vontades livres e consciência da ilicitude de suas condutas, transportaram, após terem recebido e importado, diversas mercadorias de origem estrangeira (celulares e papeis de cigarros), desacompanhadas da documentação comprobatória de sua regular internalização e recolhimento de valores dos tributos devidos. Com efeito, consta dos autos que no dia, hora e local acima mencionados, policiais rodoviários federais realizavam fiscalização de rotina, quando abordaram o veículo tipo ônibus VOLVO, modelo B10M, 6x2, placas AEF- 2293, conduzido por RAFAEL DE OLIVEIRA SANTOS e ocupado pelos demais acusados na condição de passageiros. Em fiscalização no interior do veículo, foi localizada uma bolsa contendo alguns celulares, atrás de uma poltrona, em local destinado ao transporte de passageiros. Além disso, no compartimento de cargas, havia diversos volumes contendo cigarros de origem estrangeira em seus interiores e, por fim, noutro compartimento de carga foi encontrada grande quantidade de maconha. Durante a entrevista pessoal, realizada no ato do flagrante, os denunciados afirmaram que pegaram o ônibus em Foz do Iguaçu/PR e tinham como destino a cidade de São Paulo/SP e que receberiam o importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo transporte. Perante a autoridade policial, FELIPE HENRIQUE DA CRUZ ZERWES atestou que trabalha como guia de turismo e que é proprietário dos aparelhos celulares encontrados no veículo. Disse que pegou o ônibus no centro de Foz do Iguaçu/PR, as 7h00 da manhã, "quando o dono do ônibus pediu para o interrogado viajar para ele - ir comandar o ônibus". Contou que receberia R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) pelo serviço e que iria somente até Maringá/PR e de lá "outra pessoa levaria para São Paulo". Ao final, asseverou que não conhecia as demais pessoas que estavam com ele no ônibus, mas somente conhecia "CRIS", a quem atribuiu a propriedade do ônibus (Evento 1 - P_FLAGRANTE1, p. 4). A seu turno, o denunciado RAFAEL DE OLIVEIRA SANTOS confirmou que estava dirigindo o ônibus. Disse que iria somente até Maringá/PR e que "de lá não sabe se o ônibus iria seguir" e que, por este serviço, receberia R$ 500,00 (quinhentos reais). Afirmou que os aparelhos celulares eram de FELIPE e que, por serem novos, cada um dos ocupantes do ônibus pegou um aparelho para si. Disse, ademais, que não controla o carregamento da carga no ônibus e que acreditava transportar somente eletrônicos e brinquedos (Evento 1 - P_FLAGRANTE1, p. 5). Já ROGÉRIO XAVIER DA SILVA, quando interrogado pela autoridade policial, asseverou que não estava ciente da droga que estava no ônibus, acreditando tratar-se de "mercadorias normais e um pouco de cigarro". Revelou que foi convidado por RAFAEL para fazer a viagem até Maringá/PR, pelo que receberia R$ 500,00 (quinhentos reais). Disse ter conhecimento de que FELIPE era o "guia" e que "CRIS" era o dono do ônibus. Ainda, alegou não conhecer o denunciado WILLIAM (Evento 1 - P_FLAGRANTE1, p. 6). Por fim, WILLIAM SANTOS VALVERDE relatou que pagou a passagem para realizar a viagem até São Paulo/SP, no valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), tendo embarcado em Foz do Iguaçu/PR. Disse que "quando viu que não tinha passageiros resolveu descer em Cascavel" e que "iriam ressarcir" seu dinheiro. Alegou que ao entrar no ônibus, ele já estava carregado e que não sabia o que estavam levando no ônibus. Contou que FELIPE era o guia e comprou a passagem por intermédio de um amigo, "JUCA", que conhecia "CRIS", com quem negociou a passagem. Disse que somente estava em Foz a passeio e que chegou na cidade na quinta- feira anterior a data dos fatos. Em relação a materialidade dos delitos, vale registrar que o laudo pericial preliminar de constatação forneceu resultado positivo para a substância cannabis sativa lineu - maconha (Evento 1 - P_FLAGRANTE1, fl. 26), resultado este que foi confirmado pelo laudo definitivo de entorpecente n. 388/2020 - NUTEC /DPF/FIG/PR (Evento 65-DESP1 - fls. 22-26). Já os cigarros apreendidos foram encontrados em situação que configura contrabando, eis que o importador de cigarros deve ser constituído em forma de sociedade, sujeitando-se ao Registro Especial e o fornecimento de selos de controle junto à Receita Federal (IN/SRF nº 770/2007 e Lei nº 9.532/1997, arts. 47 e 48; Decreto-Lei 1.593/77, art. 1º). A obrigatoriedade do registro, também, é imposta pela Resolução nº 320/1999, da ANVISA, que trata, com a Lei nº 9.782/1999, da regulamentação, controle e fiscalização dos produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. Com a importação das mercadorias irregularmente importadas, deixouse de recolher ao erário, em impostos (II e IPI), a quantia de R$ 35.338,55 (trinta e cinco mil, trezentos e trinta e oito reais e cinquenta e cinco centavos), quando somados os impostos atribuídos a carga de fumígenos. Calculando- se somente os tributos referentes aos celulares apreendidos e aos papéis de cigarro, tem-se a monta de R$ 8.671,94 (oito mil, seiscentos e setenta e um reais e noventa e quatro centavos), conforme informação fiscal (Evento 80 - DILIG1, pp. 8-10). A natureza e a quantidade, tanto da maconha apreendida, quanto dos produtos apreendidos como descaminho e dos fumígenos, revelam-se incompatíveis com o uso pessoal e demonstram finalidade comercial. Ainda, a transnacionalidade dos delitos é demonstrada pelas circunstâncias fáticas, em especial a procedência estrangeira dos celulares e dos cigarros apreendidos, bem como pela grande quantidade de maconha apreendida, já que o Paraguai é país produtor do estupefaciente. (..)." (e-STJ fls. 136/138). O Tribunal federal de origem, em 4/5/2021, deu parcial provimento ao apelo defensivo, reduzindo a pena do paciente para 8 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fls. 271/272): PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO I, AMBOS DA LEI 11.343/06. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CONTRABANDO DE CIGARROS. DESCAMINHO. CELULARES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NEUTRALIDADE. CULPABILIDADE NORMAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. 1. Presente materialidade, autoria e dolo no agir e inexistentes causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude, devem ser mantidas as condenações dos réus pelos crimes de tráfico transnacional de drogas, contrabando de cigarros e descaminho. 2. Ainda que reconhecidamente nociva à saúde, a maconha é considerada uma droga de menor periculosidade, não merecendo destaque negativo sua natureza entre as circunstâncias autônomas do art. 42 da Lei 11.343/2006, mantendo-se, todavia a elevação da pena-base pela sua quantidade (810,95 kg de maconha). 3. Embora a prática de novo crime no curso de processo de execução penal seja elemento apto a configurar maior reprovabilidade da conduta, revelando contexto que confere ao réu mais capacidade de se comportar de acordo com a norma, há espécie de bis in idem na elevação da pena-base no vetor culpabilidade quando o fato em julgamento é cometido ao tempo em que o réu cumpria uma única pena, oriunda da única condenação utilizada para valorar negativamente a circunstância dos antecedentes ou para agravar a pena a título de reincidência. 4. Na segunda etapa da dosimetria, o agravamento ou a atenuação da pena deve ser efetuado na fração referencial de 1/6 (um sexto), sendo possível a adoção de outro patamar quando há fundamentação específica pelo juízo, inclusive para atenuar a pena em menor grau quando a confissão é qualificada e apenas corrobora outros elementos de prova existentes no processo. 5. Inaplicável a hipótese privilegiada do crime de tráfico transnacional de entorpecentes, prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando há sofisticação na prática do delito com significativa quantidade de droga traficada, indicando, no mínimo, relevante colaboração dos envolvidos com organização criminosa, além de existir demonstração de familiaridade com condutas delitivas. 6. Descabida a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os réus não cumprem com o requisito temporal previsto no art. 44, I, do Código Penal. No presente writ, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal em razão do não reconhecimento da confissão indireta feita pelo paciente e da negativa de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.303/2006. Afirma que se denota, do interrogatório judicial do réu, que houve confissão indireta, visto "que alega conhecer a existência dos cigarros, o que, por dolo eventual, o fato de também estar portando droga assumiu o risco" (e-STJ fl. 27), devendo ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, nos termos da Súmula n. 545/STJ. Acrescenta que o paciente faz jus também ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois é primário, de bons antecedentes, e: (a) a autoridade policial não fez nenhum relatório após a abordagem dos passageiros do ônibus com o intuito de saber quem eram os proprietários das substâncias ilícitas. Ademais, "para não ser aplicado o parágrafo 4, do artigo 33, da lei 11.343 de 2006, há necessidade de uma investigação afunda, não se baseando em fatos perfunctórios" (e-STJ fl. 29); e (b) "na espécie, não há nenhuma prova de que o acusado integre organização criminosa, segundo o conceito legalmente previsto. O que há de provado é que o acusado foi contratado, por uma única vez, para guarda droga em sua residência" (e-STJ fl. 34). Assim, requer, inclusive liminarmente, que seja concedida a ordem de habeas corpus para o reconhecimento da atenuante da confissão e do tráfico privilegiado. Liminar indeferida (e-STJ fls. 275/279). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (e-STJ fls. 299/308). No presente agravo, alega que o paciente não integra organização criminosa e faz jus ao patamar máximo de redução. Sustenta que é devida a aplicação da atenuante da confissão. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fls. 320/3494). É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando ao reconhecimento de atenuante e revisão da dosimetria da pena. 2. Não se verifica coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido.