STJ AREsp 2786137

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. MERA REFERÊNCIA AO SILÊNCIO DOS ACUSADOS NA FASE INVESTIGATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMETADA EM OUTRAS PROVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAV O REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O direito ao silêncio é um consectário do nemo tenetur se detegere, sendo este uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras" (AgRg no HC n. 506.975/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 27/6/2019). 2. É certo que o direito de permanecer em silêncio (total ou parcial) é garantido ao acusado e não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. No caso dos autos, contudo, a instância de origem destacou que houve mera referência ao silêncio dos corréus na fase extrajudicial, sendo que a condenação foi lastreada em outros elementos, como os firmes depoimentos da vítima e das testemunhas, além das circunstâncias da prisão em flagrante, pois os agravantes foram surpreendidos com parte dos bens subtraídos. 3. Importante mencionar que não foi apontado concretamente o prejuízo sofrido pela defesa, limitando-se a alegar genericamente que ela foi prejudicada pela inobservância da regra do parágrafo único do art. 186 do CPP. Ocorre que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, não podendo ser declarada por mera presunção. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por ROGERIO GAIOSKI e JOSE MARIA OLIVA JUNIOR contra a decisão em que conheci do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de cominar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena para ambos os agravantes. Depreende-se dos autos que eles foram condenados à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da defesa, nos termos da ementa de e-STJ fl. 859: APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo agravado: Preliminar de nulidade da sentença, por desrespeito ao direito ao silêncio dos apelantes, garantia constitucionalmente assegurada e que não comporta interpretação em prejuízo do réu - Inocorrência - Menção do Juízo a quo ao silêncio no sentido de que os réus desperdiçaram a oportunidade de apresentar sua versão aos fatos naquele momento - No mérito, aduzem pedido de desclassificação do crime patrimonial violento para o delito de estelionato; subsidiariamente, pretendem a imposição do regime prisional semiaberto - Autoria e materialidade delitivas devidamente comprovadas - Sanções que não merecem correções - Correta imposição do regime prisional fechado aos apelantes - Recurso defensivo desprovido. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. Nas razões do recurso especial, sustentou a defesa violação aos arts. 186 e 619, ambos do Código de Processo Penal. Arguiu a nulidade da sentença, ao argumento de que o silêncio dos corréus, por ocasião dos depoimentos extrajudiciais, foi interpretado em prejuízo da defesa. Aduziu que "jamais o Magistrado sentenciante poderia ter utilizado tal silêncio como fundamento para a condenação, ou mesmo para a interpretação das provas produzidas" (e-STJ fl. 897). Acrescentou que o Tribunal de origem foi omisso quanto ao exame dessa insurgência, "devido à falta da devida análise acerca dos elementos que levam à nulidade da sentença por desrespeito do direito ao silêncio dos Recorrentes em seu interrogatório " (e-STJ fl. 899). Asseriu que os agravantes fazem jus ao regime inicial semiaberto, uma vez que as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, a reprimenda é inferior a 8 anos e não foi apontada concretamente a gravidade das condutas. Invoca o art. 33 do CP e a Súmula n. 440/STJ. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 982, grifei): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE AFASTADA. SÚMULA Nº 07 DO STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. Nas razões do presente recurso, a defesa reafirma a nulidade decorrente da violação do direito ao silêncio, ao argumento de que ele foi utilizado como fundamento para a condenação dos agravantes, sendo evidente o prejuízo. Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, o provimento do recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. MERA REFERÊNCIA AO SILÊNCIO DOS ACUSADOS NA FASE INVESTIGATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMETADA EM OUTRAS PROVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAV O REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O direito ao silêncio é um consectário do nemo tenetur se detegere, sendo este uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras" (AgRg no HC n. 506.975/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 27/6/2019). 2. É certo que o direito de permanecer em silêncio (total ou parcial) é garantido ao acusado e não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. No caso dos autos, contudo, a instância de origem destacou que houve mera referência ao silêncio dos corréus na fase extrajudicial, sendo que a condenação foi lastreada em outros elementos, como os firmes depoimentos da vítima e das testemunhas, além das circunstâncias da prisão em flagrante, pois os agravantes foram surpreendidos com parte dos bens subtraídos. 3. Importante mencionar que não foi apontado concretamente o prejuízo sofrido pela defesa, limitando-se a alegar genericamente que ela foi prejudicada pela inobservância da regra do parágrafo único do art. 186 do CPP. Ocorre que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, não podendo ser declarada por mera presunção. 4. Agravo regimental desprovido.