STJ HC 968941

Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadmissibilidade. furto qualificado mediante fraude. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, impetrado em substituição a recurso próprio, visando a aplicação do furto privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa. 2. O paciente foi condenado a 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, com a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, por furto qualificado mediante fraude. 3. A defesa alegou constrangimento ilegal, sustentando que a qualificadora relativa à fraude tem caráter objetivo e que a substituição da pena deveria ser por por uma restritiva de direitos e multa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 5. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação do furto privilegiado em caso de furto qualificado mediante fraude e a adequação da substituição da pena privativa de liberdade. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento pacificado no STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 7. A qualificadora de fraude é de natureza subjetiva, o que impede a aplicação do furto privilegiado, conforme a Súmula 511 do STJ. 8. Não há direito subjetivo do réu em optar pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa., quando a lei prevê a cumulação com pena pecuniária. 9. A decisão atacada está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo flagrante ilegalidade a ser sanada. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A qualificadora de fraude, por ser de natureza subjetiva, impede a aplicação do furto privilegiado. 3. Não há direito subjetivo do réu em optar pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, quando a lei prevê a cumulação com pena pecuniária." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155, § 4º, II; CPP, art. 654, § 2º; STJ, Súmula 511. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MAICON COLLISELLI contra a decisão de fls. 456-460, que não conheceu do habeas corpus. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, como incurso nas iras do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito (fls. 216-221). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 38-55. Opostos aclaratórios, foram rejeitados (fls. 69-72). Ainda irresignada, a defesa impetrou o presente writ, no qual alegou, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois é possível a aplicação do furto privilegiado, ainda que qualificado por meio de fraude. Aduziu que a qualificadora relativa à fraude tem caráter objetivo. Sustenta inexistir fundamento a justificar a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e outra de multa, e não duas restritiva de direitos, como empregado pela Corte local. Em síntese, a defesa buscou na impetração: i) a aplicação do furto privilegiado; ii) a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e outra de mula. O Ministério Público Federal, às fls. 445-453, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem. Em decisão monocrática (fls. 456-460), o habeas corpus não foi conhecido. Nas razões do presente inconformismo (fls. 467-472), a parte agravante alega que a qualificadora relativa à fraude tem caráter objetivo, pois se refere ao fato em si. Declara que o STF admite ser compatível a figura do furto privilegiado e a qualificadora relativa à fraude. Afirma inexistir fundamentação concreta a justificar a escolha do magistrado pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Em suma, repisa os argumentos lançados na exordial. Requer a reconsideração do decisum agravado ou o provimento da irresignação. Por manter a decisão agravada, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadmissibilidade. furto qualificado mediante fraude. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, impetrado em substituição a recurso próprio, visando a aplicação do furto privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa. 2. O paciente foi condenado a 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, com a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, por furto qualificado mediante fraude. 3. A defesa alegou constrangimento ilegal, sustentando que a qualificadora relativa à fraude tem caráter objetivo e que a substituição da pena deveria ser por por uma restritiva de direitos e multa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 5. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação do furto privilegiado em caso de furto qualificado mediante fraude e a adequação da substituição da pena privativa de liberdade. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento pacificado no STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 7. A qualificadora de fraude é de natureza subjetiva, o que impede a aplicação do furto privilegiado, conforme a Súmula 511 do STJ. 8. Não há direito subjetivo do réu em optar pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa., quando a lei prevê a cumulação com pena pecuniária. 9. A decisão atacada está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo flagrante ilegalidade a ser sanada. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A qualificadora de fraude, por ser de natureza subjetiva, impede a aplicação do furto privilegiado. 3. Não há direito subjetivo do réu em optar pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, quando a lei prevê a cumulação com pena pecuniária." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155, § 4º, II; CPP, art. 654, § 2º; STJ, Súmula 511. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020.