STJ REsp 2143595

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA. ENCARGOS MORATÓRIOS. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. EXAME INCABÍVEL. RECURSO FAZENDÁRIO DESPROVIDO. 1. A controvérsia veiculada no apelo nobre da ora Agravada foi exaustivamente debatida no aresto de origem, o que afasta a alegação de falta de prequestionamento. Não se fez necessário reexame probatório para se acolher, parcialmente, a pretensão recursal da Recorrida. Apenas foi corrigida a premissa jurídica consignada no voto condutor do acórdão de origem, para amoldá-la ao entendimento desta Corte. 2. Conforme entendimento firmado em leading case julgado pela Primeira Seção deste Sodalício " o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021). 3. No caso, a Corte local apenas rechaçou, abstratamente, a possibilidade de compensação, sob o fundamento de que os efeitos da sentença proferida em mandado de segurança não alcançariam o período anterior ao ajuizamento da ação. Por isso, nem mesmo se avançou ao exame de eventual legislação local que normatize a questão da compensação administrativa. Com o afastamento da premissa jurídica adotada pela Corte de origem, torna-se necessária a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que examine se, à luz da legislação estadual, afigura-se eventualmente possível a compensação pretendida pela ora Recorrida. 4. A questão relativa aos encargos moratórios não foi objeto da decisão ora agravada e nem poderia ser diferente, diante da falta de prequestionamento da questão, já que a Corte local nem mesmo se pronunciou sobre a matéria, que, evidentemente, ficou prejudicada pelo julgamento lá proferido de que a sentença proferida em mandado de segurança não poderia alcançar o período anterior ao ajuizamento da ação. 5. Na decisão agravada não houve exame algum sobre a necessidade (ou não) de aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional, tampouco sobre eventual comprovação do não repasse do ônus financeiro do tributo. A referida controvérsia não foi devolvida a este Sodalício no recurso especial interposto pela ora Agravada. A questão não foi examinada pelo Tribunal local, que acolhera a tese fazendária de impossibilidade de se atribuir efeitos patrimoniais pretéritos à sentença de mandado de segurança. Nada impede, porém, que a matéria concernente ao art. 166 do Código Tributário Nacional seja examinada pelo Colegiado de origem no novo julgamento a ser proferido. 6. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno, interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 881): RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO. APELO NOBRE PARCIALMENTE PROVIDO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Recorrente, no qual alegou que a "utilização de crédito de ICMS decorrentes da aquisição de insumos de reposição relativo à manutenção da frota quando o contribuinte é prestador do serviço de transporte não pode ser creditado por óbice da Autoridade Coatora" (fl. 5). Em primeiro grau, a segurança foi concedida, parcialmente, para assegurar à Impetrante o direito ao creditamento de ICMS sobre a aquisição de diversos produtos utilizados em sua atividade-fim (fls. 540-546). Ambas as Partes apelaram ao Tribunal estadual, que, em julgamento não unânime, negou provimento aos recursos. O acórdão em questão foi assim ementado (fl. 656): Recursos de Apelação interpostos pela impetrante, bem como, pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Mandado de Segurança. ICMS. Creditamento. Insumos necessários para o desempenho da atividade empresarial. Admissibilidade. Repetição de indébito incabível em sede de Mandado de Segurança. Aplicabilidade das Súmulas n. 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida, em parte. Sentença mantida. Ambos os Recursos de Apelação improvidos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 690-699). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, incisos III, alíneas a e c, da Constituição Federal, ora Agravada apontou, preliminarmente, violação dos arts. 489, inciso II, § 1.º, inciso IV, e 1.022, inciso II, parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois a Corte local não teria sando as omissões apontadas em embargos declaratórios. No mérito, indicou, além de divergência jurisprudencial, afronta aos arts. 167, 168, 170 e 170-A, ambos do Código Tributário Nacional, declinando os seguintes argumentos (fls. 760-764;grifos diversos do original): .. Diante disto, mostra-se evidente que o referido entendimento deve ser reformado por clara violação aos artigos 165, 168, 170 e 170 - A, todos do Código Tributário Nacional, isto porque a possibilidade de recebimento do crédito decorrente de Mandado de Segurança transitado em julgado, via precatório e/ou compensação administrativa, encontram respaldo no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, quando do julgamento do REsp nº 1.114.404/MG, que culminou no disposto na Súmula 461 do STJ, in verbis: .. Ademais, cabe igualmente destacar o disposto na Súmula nº 213, também do Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Ora pois, partindo-se da premissa de que a sentença em Mandado de Segurança possui natureza declaratória, sendo esta capaz de declarar o direito a à compensação e/ou restituição tributária como forma de recebimento do indébito tributário, há também que se reconhecer a declaração do lapso prescricional, acabando por afastar a suposta argumentação de que se refere a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos. .. Ainda, tratando-se de vedação à tomada de crédito de ICMS sobre itens de reposição e manutenção de frota, a correção monetária deve incidir a partir de cada pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ, a qual determina que "Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido". Quanto aos juros moratórios, o art. 38 da Lei Estadual nº 11.580/96 10 prevê a incidência da taxa SELIC para a cobrança do tributo em atraso, sendo este o índice a ser aplicado, a contar do trânsito em julgado da decisão, consoante entendimento das Súmulas 523 e 188, ambas do STJ: .. Ao final, requereu o provimento do apelo nobre para anular ou reformar o acórdão recorrido e, neste último caso, assegurar à Recorrente o direito à repetição de "indébito tributário através de compensação administrativa e/ou restituição via precatório (o que melhor lhe aprouver), bem como, que os valores atinentes ao pagamento indevido a título de ICMS seja corrigido monetariamente desde a data de cada desembolso pelo contribuinte até o trânsito em julgado desta demanda e que, após, a correção monetária e os juros de mora sejam calculados com base na taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal" (fl. 769). Apresentadas contrarrazões (fls. 785-795), o recurso foi admitido na origem (fls. 813-816). Em decisão de fls. 881-893, dei parcial provimento ao recurso especial da ora Agravada para, fixando a premissa jurídica de que é possível, em tese, e caso haja previsão normativa, a compensação administrativa do indébito tributário do período imprescrito anterior à impetração do mandado de segurança, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que examine se, à luz de eventual legislação estadual, afigure-se possível a compensação pretendida pela Recorrente, devendo decidir também, se for o caso, sobre os encargos moratórios. No presente agravo interno, o Agravante alega que o "reconhecimento de créditos tributários relativos a períodos anteriores à impetração do mandado de segurança viola os entendimentos consolidados nas Súmulas 269 e 271 do STF" (fl. 909). Afirma que o "recurso especial da parte adversa não cumpriu o requisito do prequestionamento explícito, pois os dispositivos legais invocados não foram objeto de análise pela instância ordinária" (ibidem). Sustenta que a "controvérsia exige a análise de provas para comprovar a liquidez e certeza dos créditos tributários pleiteados, bem como a ausência de repasse do encargo tributário ao consumidor final" (ibidem). Argumenta que o "art. 166 do CTN impõe como requisito para a restituição de tributos indiretos a comprovação de que o encargo econômico não foi transferido a terceiros. No caso concreto, a parte adversa não demonstrou que assumiu o encargo do ICMS, inviabilizando o reconhecimento de créditos tributários. O STJ já decidiu que o descumprimento do art. 166 do CTN impede tanto a restituição quanto o creditamento tardio" (fl. 910). Aduz que mesmo se a "compensação tributária fosse admissível, sua execução deveria ocorrer exclusivamente na esfera administrativa, respeitando a fiscalização do ente tributante. A decisão que permite a compensação na via judicial cria insegurança e desrespeita o princípio da separação dos poderes" (ibidem). No mais, alega que a "inclusão de encargos moratórios ou correção monetária nos créditos contraria a sistemática de apuração do ICMS, regida pelos princípios da legalidade e da não-cumulatividade. Créditos tributários devem ser lançados na conta gráfica apenas pelo valor original, sem elementos estranhos como juros ou correção" (ibidem). Postula, assim, a reconsideração da decisão agravada ou provimento ao agravo interno pelo Colegiado a fim de que seja desprovido o apelo nobre da ora Agravada. A Recorrida apresentou contraminuta (fls. 918-925) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA. ENCARGOS MORATÓRIOS. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. EXAME INCABÍVEL. RECURSO FAZENDÁRIO DESPROVIDO. 1. A controvérsia veiculada no apelo nobre da ora Agravada foi exaustivamente debatida no aresto de origem, o que afasta a alegação de falta de prequestionamento. Não se fez necessário reexame probatório para se acolher, parcialmente, a pretensão recursal da Recorrida. Apenas foi corrigida a premissa jurídica consignada no voto condutor do acórdão de origem, para amoldá-la ao entendimento desta Corte. 2. Conforme entendimento firmado em leading case julgado pela Primeira Seção deste Sodalício " o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021). 3. No caso, a Corte local apenas rechaçou, abstratamente, a possibilidade de compensação, sob o fundamento de que os efeitos da sentença proferida em mandado de segurança não alcançariam o período anterior ao ajuizamento da ação. Por isso, nem mesmo se avançou ao exame de eventual legislação local que normatize a questão da compensação administrativa. Com o afastamento da premissa jurídica adotada pela Corte de origem, torna-se necessária a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que examine se, à luz da legislação estadual, afigura-se eventualmente possível a compensação pretendida pela ora Recorrida. 4. A questão relativa aos encargos moratórios não foi objeto da decisão ora agravada e nem poderia ser diferente, diante da falta de prequestionamento da questão, já que a Corte local nem mesmo se pronunciou sobre a matéria, que, evidentemente, ficou prejudicada pelo julgamento lá proferido de que a sentença proferida em mandado de segurança não poderia alcançar o período anterior ao ajuizamento da ação. 5. Na decisão agravada não houve exame algum sobre a necessidade (ou não) de aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional, tampouco sobre eventual comprovação do não repasse do ônus financeiro do tributo. A referida controvérsia não foi devolvida a este Sodalício no recurso especial interposto pela ora Agravada. A questão não foi examinada pelo Tribunal local, que acolhera a tese fazendária de impossibilidade de se atribuir efeitos patrimoniais pretéritos à sentença de mandado de segurança. Nada impede, porém, que a matéria concernente ao art. 166 do Código Tributário Nacional seja examinada pelo Colegiado de origem no novo julgamento a ser proferido. 6. Agravo interno a que se nega provimento.