STJ HC 738418

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. PROVA DIGITAL. FATOS ANTERIORES À LEI N. 13.964/2019. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE EVIDENCIAÇÃO DA ADOÇÃO DE SALVAGUARDAS PARA PRESERVAÇÃO DA AUDITABILIDADE, REPETIBILIDADE, REPRODUTIBILIDADE E JUSTIFICABILIDADE. NULIDADE CONFIGURADA. DESENTRANHAMENTO DA PROVA E NOVO JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, visando ao desentranhamento de provas digitais obtidas sem a devida preservação da cadeia de custódia. 2. O agravante foi condenado em primeira instância por corrupção passiva, com base em provas digitais consistentes em mensagens de WhatsApp, cuja cadeia de custódia foi questionada. 3. A defesa alega que o celular não foi entregue voluntariamente e que a cadeia de custódia não foi preservada, comprometendo a integridade e autenticidade das provas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se (i) é exigível a preservação da cadeia de custódia da prova mesmo antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019; (ii) houve a devida preservação da cadeia de custódia das provas digitais (mensagens de WhatsApp) e (iii) em não havendo tal observância, há ou não comprometimento da validade dessas provas no processo penal. 5. A análise envolve a verificação da cadeia custódia em toda a sua extensão, desde a obtenção até o descarte do vestígio, perpassando pelos cuidados necessários para permitir a sua devida avaliação e teste. A higidez da prova digital deve ser garantida sob os aspectos de auditabilidade, repetibilidade, reprodutibilidade e justificabilidade. III. Razões de decidir 6. A cadeia de custódia deve ser preservada para garantir a confiabilidade das provas digitais, conforme os arts. 158-A a 158-F do CPP, mesmo para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, por ser ínsita à garantia da higidez probatória no processo penal e consectário lógico do devido processo legal. 7. A ausência de medidas para a preservação da cadeia de custódia, quando impede qualquer teste de confiabilidade do conteúdo digital, torna a prova imprestável. 8. No caso concreto, em que pese não se afigurar dos autos a ilicitude na obtenção da prova (hipótese textualmente prevista no art. 157 do CPP), é caso de inviabilidade de utilização de tais elementos em decorrência da quebra da cadeia de custódia nos momentos subsequentes. Nesse contexto, a imprestabilidade da prova digital, em razão da quebra da cadeia de custódia, impõe seu desentranhamento dos autos. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus, declarando a imprestabilidade da prova impugnada (conversas de WhatsApp) e determinando seu desentranhamento dos autos e a prolação de nova decisão. Tese de julgamento: "1. A cadeia de custódia deve ser preservada para garantir a confiabilidade das provas digitais. 2. A ausência de medidas para a preservação da cadeia de custódia, quando impede qualquer teste de confiabilidade do conteúdo digital, torna a prova imprestável. 3. A quebra da cadeia de custódia, nessas circunstâncias, impõe o desentranhamento da prova dos autos". Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158-A a 158-F. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC n. 143.169/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Rel. para acórdão Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 7/2/2023; STJ, AgRg no HC 902.195/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 03.12.2024; STJ, RHC 174.325/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.11.2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por TIAGO HENRIQUE DE SOUZA CARVALHO contra a decisão (fls. 2593/2604) que denegou a ordem de habeas corpus. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, como incurso no artigo 317, caput, do Código Penal, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa e perda do cargo de policial civil, com base no artigo 92, inciso I, alínea "a", do Código Penal (fls. 1926/1940). Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso e redimensionou a pena para 08 (oito) anos de reclusão, regime fechado, mantidos os demais termos da sentença (fls. 2335/2262). A impetração sustenta que o celular não foi entregue de forma voluntária. Assevera que a não preservação da cadeia de custódia suscita dúvidas quanto à integridade, integralidade, mesmidade e autenticidade dos elementos de prova (fl. 2619). Ressalta que a decisão agravada não apreciou a nulidade dos elementos de prova sob a ótica da não preservação da cadeia de custódia e julgou extra petita (fl. 2622): a condenação do Agravante não teria sido lastreada integralmente nos prints de conversas de whatsapp, consignando que "a sentença não se baseou, exclusivamente, na aludida prova, também ostentando lastro na prova oral". Releva notar que o mérito sobre a condenação do Agravante não é objeto deste habeas corpus, bem como o relator não se avoca à jurisdição criminal da Vara de Justiça, na medida em que os pedidos restringiram-se ao reconhecimento da ilicitude dos prints e consequente desentranhamento destes. Questiona, ainda, o cálculo dosimétrico efetuado no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que a decisão atacada referendou. Requer a reconsideração da monocrática ou a submissão do agravo ao órgão colegiado para reconhecer a ilicitude dos elementos de prova, consistentes em prints de whatsapp, carreados aos autos sem a devida cadeia de custódia e, em consequência, determinar o seu desentranhamento, bem como que seja reduzida a pena-base imposta ao agravante, atualmente fixada no quádruplo da pena mínima, e fixado regime para o cumprimento da pena mais brando. Impugnação do Ministério Público do Estado de São Paulo a fls. 2676/2691, pugnando pelo desprovimento ao agravo. Pedido de retirada de pauta com juntada de documentação pelo agravante a fls. 2679/2704, indeferido a fls. 2707/2708. Petição de destaque e pedido de sustentação oral a fls. 2713/2715, com subsequente pedido de tutela provisória a fls. 2728/2741, indeferido a fls. 2742/2743. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. PROVA DIGITAL. FATOS ANTERIORES À LEI N. 13.964/2019. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE EVIDENCIAÇÃO DA ADOÇÃO DE SALVAGUARDAS PARA PRESERVAÇÃO DA AUDITABILIDADE, REPETIBILIDADE, REPRODUTIBILIDADE E JUSTIFICABILIDADE. NULIDADE CONFIGURADA. DESENTRANHAMENTO DA PROVA E NOVO JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, visando ao desentranhamento de provas digitais obtidas sem a devida preservação da cadeia de custódia. 2. O agravante foi condenado em primeira instância por corrupção passiva, com base em provas digitais consistentes em mensagens de WhatsApp, cuja cadeia de custódia foi questionada. 3. A defesa alega que o celular não foi entregue voluntariamente e que a cadeia de custódia não foi preservada, comprometendo a integridade e autenticidade das provas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se (i) é exigível a preservação da cadeia de custódia da prova mesmo antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019; (ii) houve a devida preservação da cadeia de custódia das provas digitais (mensagens de WhatsApp) e (iii) em não havendo tal observância, há ou não comprometimento da validade dessas provas no processo penal. 5. A análise envolve a verificação da cadeia custódia em toda a sua extensão, desde a obtenção até o descarte do vestígio, perpassando pelos cuidados necessários para permitir a sua devida avaliação e teste. A higidez da prova digital deve ser garantida sob os aspectos de auditabilidade, repetibilidade, reprodutibilidade e justificabilidade. III. Razões de decidir 6. A cadeia de custódia deve ser preservada para garantir a confiabilidade das provas digitais, conforme os arts. 158-A a 158-F do CPP, mesmo para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, por ser ínsita à garantia da higidez probatória no processo penal e consectário lógico do devido processo legal. 7. A ausência de medidas para a preservação da cadeia de custódia, quando impede qualquer teste de confiabilidade do conteúdo digital, torna a prova imprestável. 8. No caso concreto, em que pese não se afigurar dos autos a ilicitude na obtenção da prova (hipótese textualmente prevista no art. 157 do CPP), é caso de inviabilidade de utilização de tais elementos em decorrência da quebra da cadeia de custódia nos momentos subsequentes. Nesse contexto, a imprestabilidade da prova digital, em razão da quebra da cadeia de custódia, impõe seu desentranhamento dos autos. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus, declarando a imprestabilidade da prova impugnada (conversas de WhatsApp) e determinando seu desentranhamento dos autos e a prolação de nova decisão. Tese de julgamento: "1. A cadeia de custódia deve ser preservada para garantir a confiabilidade das provas digitais. 2. A ausência de medidas para a preservação da cadeia de custódia, quando impede qualquer teste de confiabilidade do conteúdo digital, torna a prova imprestável. 3. A quebra da cadeia de custódia, nessas circunstâncias, impõe o desentranhamento da prova dos autos". Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 158-A a 158-F. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC n. 143.169/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Rel. para acórdão Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 7/2/2023; STJ, AgRg no HC 902.195/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 03.12.2024; STJ, RHC 174.325/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.11.2024.