STJ AREsp 2492666

Direito PENAL E processual penal. Agravo em recurso especial. Tráfico de drogas. adequação típica com lastro na prova dos autos. Busca pessoal. fundadas suspeitas. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, discutindo a licitude da busca pessoal realizada e a tipificação da conduta como tráfico de drogas, conforme o artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação do agravante por tráfico de drogas, rejeitando a nulidade da busca pessoal e a desclassificação para posse de entorpecentes para uso próprio, destacando a fundada suspeita e a compatibilidade dos depoimentos dos policiais com as provas. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em determinar se a busca pessoal foi lícita e se a conduta do agravante se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 4. A busca pessoal foi considerada legal, pois foi justificada pelas circunstâncias do flagrante, com o agravante abordado em local conhecido por tráfico de drogas, demonstrando comportamento evasivo e nervosismo. 5. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas, aliadas ao dinheiro encontrado, indicam destinação comercial, não sendo cabível a desclassificação para uso pessoal. 6. A concessão de habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta exige revolvimento probatório, o que é incompatível com a via do habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo conhecido. Recurso Especial desprovido. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal é lícita quando justificada por fundada suspeita. 2. A desclassificação de tráfico para uso pessoal exige análise probatória incompatível com habeas corpus. 3. A quantidade e diversidade de drogas apreendidas podem indicar destinação comercial." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, § 2º; CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 833.356/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, AgRg no HC 862.287/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, porquanto incidentes as Súmulas n. 7/STJ e, por analogia, 283/STF. O agravante foi condenado a "1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, no piso legal, por infração ao artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, substituída a pena corporal por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária, no importe de 1 salário mínimo, deferido o apelo em liberdade" (e-STJ, fl. 191). Interposta apelação pela defesa, foi desprovida pelo TJSP. Contraminuta apresentada, manifestou o Ministério Público Federal "pelo provimento do agravo e, sequencialmente, do recurso especial, para que, neste caso, à luz das circunstâncias concretas, seja declarada a nulidade da prova obtida mediante busca pessoal ilegal, com a consequente absolvição do réu. Se diversa for a compreensão da Corte, pugna, desde logo, pela concessão de habeas corpus, de ofício, para que o réu seja absolvido da imputação de tráfico de drogas, nos termos do artigo 386, III, do CPP, ou, subsidiariamente, seja efetivada a desclassificação da conduta para a descrita no art. 28 da lei n. 11.343/06" (e-STJ, fl. 272). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial em que o recorrente pugna pela absolvição em razão de suposta ausência de prova da materialidade do delito, alegando ilicitude da prova obtida por busca pessoal baseada em mera "atitude suspeita" (CPP, art. 386, II e V). O recorrente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada com base em "atitude suspeita" violou o devido processo legal, acarretando a nulidade da prova obtida; (ii) estabelecer se a conduta do recorrente se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) ou se deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para consumo próprio (art. 28 da mesma lei). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal realizada pelos policiais militares foi justificada pela fundada suspeita, diante da atitude do réu, que se encontrava em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e tentou deixar o local ao avistar a viatura, demonstrando nervosismo. A ação policial foi respaldada pelos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, que permitem a busca sem mandado quando presentes indícios de prática delituosa. 4. A conduta do recorrente, consistente na posse de pequenas quantidades de entorpecentes 12 pedras de crack (2,2g) e 26 porções de maconha (64,7g), além de uma quantia em dinheiro , somada à ausência de outros indícios de traficância (como balanças de precisão ou instrumentos típicos do comércio ilegal de drogas), não permite concluir com segurança que a droga apreendida seria destinada à venda. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o princípio in dubio pro reo determinam a desclassificação do delito para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) quando não há elementos concretos que justifiquem a condenação por tráfico. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO.