STJ AREsp 2809311

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITOS MINISTERIAIS DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO E AFASTAMENTO DA BENESSE DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. INVIABILIDADE. CRITÉRIO NÃO UTILIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL. SIMETRIA AO PARÂMETRO ADOTADO NA ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 2. Por outro lado, a simetria em relação aos parâmetros adotados pelas instâncias ordinárias deve ser observada na fixação do regime inicial de cumprimento de pena e na apreciação do pleito de concessão de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, nas hipóteses em que, na apreciação de recurso exclusivo da defesa, o redimensionamento das penas do réu, por este Superior Tribunal, resultar em pena definitiva inferior a 4 anos. 3. Na hipótese dos autos, malgrado a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, totalizando 93,679g de cocaína, amparassem a imposição de regime inicial mais severo e a não concessão da benesse do art. 44 do CP, as instâncias ordinárias, diante da imposição da pena definitiva em patamar acima de 4 anos 5 anos, na sentença (e-STJ fls. 154/163), e 4 anos e 2 meses, no acórdão (e-STJ fl. 219/221) , fixaram o regime inicial semiaberto e indeferiram a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos com fundamento exclusivamente na quantidade de pena imposta (arts. 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, ambos do CP), não tendo o Parquet apresentado insurgência, na origem, quanto a esse aspecto da condenação. 4. Nesse contexto, o acolhimento, na decisão agravada (e-STJ fls. 299/303), da pretensão defensiva de alteração da fração da minorante do tráfico privilegiado resultou em reprimenda definitiva inferior a 4 anos, razão pela qual o regime inicial aberto foi fixado, com a ressalva da estrita observância à simetria dosimétrica, na medida em que, à míngua de recurso ministerial, perante as instâncias ordinárias, quanto ao critério adotado para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena, não se mostra razoável a imposição de regime mais gravoso que o previsto para o quantum da reprimenda imposta, em recurso exclusivo da defesa. Pelo mesmo fundamento (simetria ao parâmetro utilizado na origem), o decisum agravado determinou a substituição da pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, o que não merece reparos. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, contra decisão monocrática da minha lavra, que conheceu do agravo defensivo para dar provimento ao recurso especial, para, na terceira fase da dosimetria, alterar a fração da minorante do tráfico privilegiado para 1/3 (um terço), redimensionando as penas do réu, pela prática do delito do art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 299/303). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 309/314), o Parquet alega, em síntese, que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, as mesmas circunstâncias que fundamentaram a fixação de patamar intermediário de redução de pena pelo tráfico privilegiado (1/3), isto é, a natureza e quantidade de entorpecentes, também justificariam a imposição do regime mais gravoso (semiaberto, no caso), não obstante fixada a pena final em patamar inferior a 4 (quatro) anos (e-STJ fl. 311). Pondera que, no acórdão recorrido, a Corte local havia fixado a pena "em patamar superior a 4 anos de reclusão, razão pela qual não havia exigência de indicação de outros fundamentos, além do quantum da pena, para justificar a imposição do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena", e que, reduzida a pena imposta, a gravidade do delito em questão, que envolveu a apreensão de significativa quantidade de droga com elevado poder deletério, constitui fundamento idôneo para a manutenção do regime semiaberto e a negativa de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (e-STJ fl. 313/314). Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou, não sendo esse o entendimento do Relator, seja o recurso submetido à apreciação do órgão colegiado, para restabelecer o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITOS MINISTERIAIS DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO E AFASTAMENTO DA BENESSE DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. INVIABILIDADE. CRITÉRIO NÃO UTILIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL. SIMETRIA AO PARÂMETRO ADOTADO NA ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 2. Por outro lado, a simetria em relação aos parâmetros adotados pelas instâncias ordinárias deve ser observada na fixação do regime inicial de cumprimento de pena e na apreciação do pleito de concessão de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, nas hipóteses em que, na apreciação de recurso exclusivo da defesa, o redimensionamento das penas do réu, por este Superior Tribunal, resultar em pena definitiva inferior a 4 anos. 3. Na hipótese dos autos, malgrado a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, totalizando 93,679g de cocaína, amparassem a imposição de regime inicial mais severo e a não concessão da benesse do art. 44 do CP, as instâncias ordinárias, diante da imposição da pena definitiva em patamar acima de 4 anos 5 anos, na sentença (e-STJ fls. 154/163), e 4 anos e 2 meses, no acórdão (e-STJ fl. 219/221) , fixaram o regime inicial semiaberto e indeferiram a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos com fundamento exclusivamente na quantidade de pena imposta (arts. 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, ambos do CP), não tendo o Parquet apresentado insurgência, na origem, quanto a esse aspecto da condenação. 4. Nesse contexto, o acolhimento, na decisão agravada (e-STJ fls. 299/303), da pretensão defensiva de alteração da fração da minorante do tráfico privilegiado resultou em reprimenda definitiva inferior a 4 anos, razão pela qual o regime inicial aberto foi fixado, com a ressalva da estrita observância à simetria dosimétrica, na medida em que, à míngua de recurso ministerial, perante as instâncias ordinárias, quanto ao critério adotado para a imposição do regime inicial de cumprimento de pena, não se mostra razoável a imposição de regime mais gravoso que o previsto para o quantum da reprimenda imposta, em recurso exclusivo da defesa. Pelo mesmo fundamento (simetria ao parâmetro utilizado na origem), o decisum agravado determinou a substituição da pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, o que não merece reparos. 5. Agravo regimental não provido.