STJ HC 929839

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECOTE. DESCABIMENTO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. REGIME FECHADO. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é cediço, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. 2. Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, o Tribunal local valorou negativamente as circunstâncias do delito levando em consideração a previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, já que apreendidos 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 4. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 5. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu pela dedicação do paciente ao tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com ênfase no fato de o acusado possuir em seu poder balança de precisão e outros petrechos, arma de fogo, e expressiva quantidade de dinheiro em espécie. Assim, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 6. A tese aventada pela defesa, de que a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo não deve ser aplicada (por não estar o armamento sendo utilizado para garantir a prática do crime de tráfico) não foi analisada pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Tendo a pena-base permanecido acima do mínimo legal pela incidência de circunstância judicial negativa, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena final tenha sido fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (e-STJ fls. 125/139) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ fls. 113/121), que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de FREENDER CHARLON ROCHA PEREIRA. Narram os autos que o juiz singular condenou o paciente/agravante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/2006, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, e também, no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei Federal n. 10.826/2003, às penas de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (três) dias-multa (e-STJ fls. 37/47). Inconformadas, as partes apelaram, tendo o Tribunal local dado parcial provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor do tráfico privilegiado. Afastou, ainda, a condenação pelo delito previsto no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei Federal n. 10.826/2003, utilizando a arma como causa de aumento no crime de tráfico. Com isso, as penas do paciente foram alteradas para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 18/36). Confira-se a ementa do julgado: Apelação. Tráfico de Drogas e posse ilegal de arma de fogo. Recurso defensivo. Preliminar da defesa pela absolvição do réu, em virtude da ilicitude da prova colhida nos autos, por suposta invasão do domicílio sem autorização judicial - Preliminar rejeitada - Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas Impossibilidade -Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas - Responsabilização inevitável Legalidade e compatibilidade evidenciadas Dosimetria que comporta majoração na primeira fase nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, com o afastamento do redutor e reconhecimento da causa de aumento do tráfico prevista no artigo 40, IV, da Lei 11343/06. Redimensionamento. Arma no tráfico. Fixação do regime fechado. Cabimento. Condenação mantida. Recurso do réu desprovido e recurso Ministério Público parcialmente provido. Neste mandamus (e-STJ, fls. 3/16), o impetrante sustentou que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, ao afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a despeito de estarem presentes todos os requisitos para a concessão do benefício. No ponto, argumentou não haver provas da dedicação do paciente ao tráfico, mas apenas a mera presunção, fundada na apreensão de objetos comumente utilizados por qualquer pessoa que venda drogas, e que são comuns em qualquer residência. Acrescentou o fato de que a quantidade de entorpecentes é pequena - 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, e que a apreensão de arma de fogo e dinheiro igualmente não comprova a dedicação ao tráfico ou à atividade criminosa. Insurgiu-se, ainda, contra o acréscimo da pena-base (também em razão da quantidade de drogas), a incidência da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo (que não teria sido utilizada a título de intimidação), e o recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena. Ao final, pleiteou, liminarmente, que o paciente pudesse aguardar o julgamento final deste writ em liberdade. No mérito, pediu a redução das penas, com o consequente abrandamento do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Prestadas as informações (e-STJ fls. 59/100), manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 104/110), em parecer assim ementado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGA E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM IDENTIFICAÇÃO SUPRIMIDA. INTUITO DE REVISÃO DA PENA , DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. O habeas corpus não foi conhecido (e-STJ, fls. 113/121). Neste agravo regimental, reitera a defesa a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o redutor do tráfico privilegiado, bem como para justificar o acréscimo da pena-base, aplicar a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo e recrudescer o regime inicial de cumprimento da pena. Pleiteia, assim, seja reconsiderada a decisão, ou submetido o presente agravo à análise do colegiado, para que seja a ordem concedida. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECOTE. DESCABIMENTO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. REGIME FECHADO. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é cediço, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. 2. Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, o Tribunal local valorou negativamente as circunstâncias do delito levando em consideração a previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, já que apreendidos 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 4. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 5. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu pela dedicação do paciente ao tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com ênfase no fato de o acusado possuir em seu poder balança de precisão e outros petrechos, arma de fogo, e expressiva quantidade de dinheiro em espécie. Assim, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 6. A tese aventada pela defesa, de que a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo não deve ser aplicada (por não estar o armamento sendo utilizado para garantir a prática do crime de tráfico) não foi analisada pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Tendo a pena-base permanecido acima do mínimo legal pela incidência de circunstância judicial negativa, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena final tenha sido fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.