STJ REsp 2136718

RECURSO ESPECIAL. COMPARTILHAMENTO E ARMAZENAMENTO. ARQUIVOS CONTENDO CENA DE SEXO E/OU NUDEZ DE CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE NA INTERNET. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP E DOS ARTS. 76 E 119, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA (NA ORIGEM) EM RELAÇÃO A UMA DA CONDUTAS IMPUTADAS (ART. 241-B DO ECA). CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR O ÓBICE OBJETIVO CIRCUNSTANCIADO PARA A OFERTA DE ANPP. RETORNO DO AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, LVI E 109, V, AMBOS DA CF, C/C O ART. 157, § 1º, DO CPP. INADMISSIBIIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ARTS. 156 E 158-A, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 241-C DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 20 DO CP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E SÚMULA 7/STJ. 1. A prescrição da pretensão punitiva, reconhecida na sentença em relação a uma das condutas (art. 241- B do ECA), tem o mesmo efeito prático de uma absolvição para fins penais, de modo que tem o condão de elidir o óbice objetivo circunstanciado na origem (soma das penas mínimas igual a 4 anos) para fins de negativa de oferta de ANPP. 2. É descabido o exame de matéria constitucional na via especial (arts. 5º, LVI, e 109, V, ambos da Constituição Federal). 3. O art. 157, § 1º, do CPP não ostenta comando normativo suficiente para respaldar a tese de nulidade das provas obtidas no cumprimento de mandado de busca e apreensão, na medida em que se cinge a determinar o desentranhamento das provas derivadas daquelas obtidas ilicitamente; nada diz acerca da ilicitude da prova em si, matéria essa que, no caso, tangencia o exame de tema de índole constitucional (competência da Justiça Federal). 4. O caput do art. 156 do CPP cinge-se a definir o ônus probatório no processo penal, enquanto que o art. 158-A do CPP dispõe acerca dos elementos que integram a cadeia de custódia da prova; nenhum desses preceitos normativos ampara o pleito absolutório calcado na impossibilidade de se constituir prova material da idade daqueles que participaram do material apreendido, de modo que o recurso padece de fundamentação deficiente (Súmula 284/STF) nesse tópico. 5. Se o Tribunal a quo formou convicção de que há prova de materialidade suficiente para a condenação pelo crime tipificado no art. 241-A do ECA, a reversão dessa conclusão, seja para fins de absolvição, seja para fins de desclassificação (art. 241-C do ECA), encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Inviável conhec e r da tese de violação do art. 20 do CP, pois a matéria não foi devidamente debatida no acórdão atacado, tampouco eventual omissão na sua análise foi suscitada mediante oposição de aclaratórios, padecendo o recurso de falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 7. O exame e eventual acolhimento da tese de erro de tipo demanda o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para reconhecer o preenchimento do requisito objetivo (pena mínima inferior a 4 anos) para oferecimento de ANPP (art. 28-A do CPP) com determinação de retorno do autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que o órgão acusatório avalie a possibilidade de ofertar a benesse. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Fernando Ikoma, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra os acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, exarados no julgamento da Apelação Criminal n. 5053572-50.2018.4.04.7000/PR e Embargos Infringentes e de Nulidade n. 053572-50.2018.4.04.7000/PR , assim ementado (fls. 859 e 931): PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO E ARMAZENAMENTO. ARQUIVOS CONTENDO CENA DE SEXO E/OU NUDEZ DE CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE NA INTERNET. ARTIGOS 241-A E 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/1990). PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PRESERVADA. VALIDADE DA PROVA. MÉRITO. IDADE DAS VÍTIMAS. DOLO. 1. A conduta prevista no art. 241-A do ECA consiste em disponibilizar registros que contenham cenas de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente. Ao passo que o crime previsto no art. 241-B do ECA centra-se nas condutas de adquirir, possuir ou armazenar tais registros. 2. O objeto material consiste nos registros contendo pornografia ou sexo explícito com crianças ou adolescentes, enquanto o bem jurídico tutelado pela norma é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes. Tratam-se de crimes formais, que independem do efetivo prejuízo à formação moral da criança ou do adolescente. 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 628624 (Tema STF nº 393), por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, para o fim de fixar a seguinte tese: "Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990)". 4. O STF possui jurisprudência firme no sentido de permitir a ratificação, pelo juízo competente, dos atos processuais praticados anteriormente à declinação de competência, mesmo na hipótese de incompetência absoluta. 5. "As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente" (HC 137.438-AgR, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, D Je 20/6/2017). 6. A perícia comprovou o compartilhamento de milhares de arquivos contendo cena de sexo ou nudez envolvendo criança e/ou adolescente por meio do software eMule. Giza-se que esse programa é do tipo P2P e possibilita o compartilhamento de arquivos com pessoas de qualquer lugar do mundo. 7. É inviável o exame de corpo de delito ou verificar a identidade e, consequentemente, a idade, de cada indivíduo em diversos arquivos de cunho pornográfico baixado pela rede mundial de computadores. A verificação de se tratar de criança ou adolescente muitas vezes é óbvia, suscitando dúvidas apenas quanto a possíveis jovens adultos logo após a maioridade. 8. A utilização, pelo réu, de termos vinculados à pedofilia para a busca de arquivos, bem como a existência de diversas imagens e vídeos armazenados em diferentes dispositivos são condições que confirmaram que o réu dirigiu sua vontade, de forma livre e consciente, não apenas para armazenar, como, também, para disponibilizar arquivos ilícitos adquiridos por meio do referido programa. PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL. COMPARTILHAMENTO. ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90. DOLO. PRESENTE. 1. Diante de provas irrefutáveis de que o embargante efetivamente fez buscas por pornografia infantojuvenil, registradas em programa de compartilhamento P2P, não há como acolher a tese defensiva de que o download e compartilhamento dos arquivos proibidos se dava sem ciência e vontade. 2. Embargos infringentes e de nulidade desprovidos. Nas razões, o recorrente suscitou violação dos seguintes dispositivos de lei federal: 1) art. 28-A do Código de Processo Penal e dos arts. 76 e 119, ambos do Código Penal; 2) arts. 5º, LVI e 109, V, ambos da Constituição Federal, c/c o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal; 3) arts. 156 e 158-A, ambos do Código de Processo Penal; 4) art. 156 do Código de Processo Penal; 5) art. 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente; e 6) art. 20 do Código Penal (fls. 938/959). Contrarrazões às fls. 966/978. A Corte de origem admitiu o recurso (fls. 981/982). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 995/1.002). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. COMPARTILHAMENTO E ARMAZENAMENTO. ARQUIVOS CONTENDO CENA DE SEXO E/OU NUDEZ DE CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE NA INTERNET. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP E DOS ARTS. 76 E 119, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA (NA ORIGEM) EM RELAÇÃO A UMA DA CONDUTAS IMPUTADAS (ART. 241-B DO ECA). CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR O ÓBICE OBJETIVO CIRCUNSTANCIADO PARA A OFERTA DE ANPP. RETORNO DO AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, LVI E 109, V, AMBOS DA CF, C/C O ART. 157, § 1º, DO CPP. INADMISSIBIIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ARTS. 156 E 158-A, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 241-C DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 20 DO CP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E SÚMULA 7/STJ. 1. A prescrição da pretensão punitiva, reconhecida na sentença em relação a uma das condutas (art. 241- B do ECA), tem o mesmo efeito prático de uma absolvição para fins penais, de modo que tem o condão de elidir o óbice objetivo circunstanciado na origem (soma das penas mínimas igual a 4 anos) para fins de negativa de oferta de ANPP. 2. É descabido o exame de matéria constitucional na via especial (arts. 5º, LVI, e 109, V, ambos da Constituição Federal). 3. O art. 157, § 1º, do CPP não ostenta comando normativo suficiente para respaldar a tese de nulidade das provas obtidas no cumprimento de mandado de busca e apreensão, na medida em que se cinge a determinar o desentranhamento das provas derivadas daquelas obtidas ilicitamente; nada diz acerca da ilicitude da prova em si, matéria essa que, no caso, tangencia o exame de tema de índole constitucional (competência da Justiça Federal). 4. O caput do art. 156 do CPP cinge-se a definir o ônus probatório no processo penal, enquanto que o art. 158-A do CPP dispõe acerca dos elementos que integram a cadeia de custódia da prova; nenhum desses preceitos normativos ampara o pleito absolutório calcado na impossibilidade de se constituir prova material da idade daqueles que participaram do material apreendido, de modo que o recurso padece de fundamentação deficiente (Súmula 284/STF) nesse tópico. 5. Se o Tribunal a quo formou convicção de que há prova de materialidade suficiente para a condenação pelo crime tipificado no art. 241-A do ECA, a reversão dessa conclusão, seja para fins de absolvição, seja para fins de desclassificação (art. 241-C do ECA), encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6. Inviável conhec e r da tese de violação do art. 20 do CP, pois a matéria não foi devidamente debatida no acórdão atacado, tampouco eventual omissão na sua análise foi suscitada mediante oposição de aclaratórios, padecendo o recurso de falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 7. O exame e eventual acolhimento da tese de erro de tipo demanda o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para reconhecer o preenchimento do requisito objetivo (pena mínima inferior a 4 anos) para oferecimento de ANPP (art. 28-A do CPP) com determinação de retorno do autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que o órgão acusatório avalie a possibilidade de ofertar a benesse.