STJ AREsp 1577588

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na espécie, a exasperação da pena-base não está devidamente justificada, pois, na análise da culpabilidade do agravado, não foram indicados dados concretos da conduta bastantes a evidenciar uma maior reprovabilidade da conduta. 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão monocrática em que conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena-base do acusado no mínimo legal e declarar extinta sua punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Depreende-se dos autos que o ora agravado foi condenado, em Juízo de primeiro grau, como incurso nas sanções do art. 168-A, § 1º, I, na forma do art. 71, todos do Código Penal, à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto. A reprimenda corporal foi substituída por duas sanções restritivas de direitos (e-STJ fls. 523/533). A condenação se deu porque "o réu Roberto Dias, na qualidade de administrador da pessoa jurídica Perfil Contabilidades Simples Ltda., no período compreendido entre janeiro/1999 e junho/2006, teria descontado dos salários dos seus empregados os valores correspondentes às contribuições previdenciárias por eles devidas, não os repassando, todavia, ao INSS, acarretando um prejuízo aos Cofres Públicos na ordem de R$ 53.089,47 (cinquenta e três mil e oitenta e nove reais e quarenta e sete centavos), inscrito em Dívida Ativa da União em 16 de junho de 2012" (e-STJ fl. 603). O Tribunal Regional Federal de origem negou provimento ao apelo defensivo, conforme a seguinte ementa (e-STJ fl. 625): PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Tendo em vista que entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia transcorreu lapso temporal inferior ao previsto em lei, considerada a pena concretamente aplicada, não há que se falar em ocorrência de prescrição retroativa. 2. Pena-base corretamente fixada acima do mínimo legal ante a culpabilidade mais elevada do réu. 3. Inaplicabilidade das atenuantes genéricas previstas do art. 65, inciso III, alíneas b e d, do Código Penal, seja porque as consequências do delito não foram minoradas, seja porque não houve reparação do dano, seja, ainda, porque o réu não confessou a prática da conduta delitiva, sendo certo que a confissão da dívida pela pessoa jurídica não se confunde com a confissão penal. 4. Continuidade delitiva reconhecida e fixada nos termos do entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.73.490/G0). 5. Apelação criminal desprovida. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 639/649), a defesa invocou a ofensa aos arts. 59, 61, 65, 66, 68, 71 e 168-A, todos do CP. Alegou, inicialmente, o constrangimento ilegal operado na majoração da pena-base, visto que a condição de advogado, alegada para majoração da pena básica, não tem previsão legal consistente no art. 61 do CP, mas foi indevidamente utilizada como causa genérica de aumento de pena, ocorrendo verdadeira analogia in malan partem, vedada pelo nosso ordenamento. Salientou que "supor um compromisso cognitivo para tal exasperação genérica da pena base, no caso concreto olvidou outros elementos que seriam imprescindíveis de obtemperação, como o desespero em tentar manter a empresa funcionando, configurando algo que seria passível de se ter como inexigibilidade de conduta diversa" (e-STJ fl. 640). Aduziu que foi violado o art. 65, III, "a", do CP, pois a primariedade, os bons antecedentes e, principalmente, a inexigibilidade de conduta diversa - dada a necessidade de manutenção da empresa em meio a uma crise financeira, para saldar as dívidas fiscais posteriormente - não foram levados em consideração. Assim, entendeu que é de rigor a "revisão da pena base, retirando-se a condição de advogado como circunstância negativa absoluta, no que deve ser interpretada de forma obtemperada com a inexigibilidade de conduta diversa, na perspectiva de tentativa de manter a empresa operando" (e-STJ fl. 641). Ponderou que o aumento de pena à fração de 2/3 pela continuidade delitiva demonstra-se exagerado, pois, como demonstrado, a situação era de inexigibilidade de conduta diversa, já que o acusado tentava manter a empresa e incorreu em um mau cálculo, que adiante gerou uma dívida fiscal para além das suas forças. No ponto, alegou que, "no que não foi objeto de impugnação específica no Recurso de Apelação, cabe nesta fase recursal apenas pugnar para que seja redimensionado o aumento de pena para o mínimo de 1/6" (e-STJ fl. 641). Afirmou que, considerado o art. 66 do CP devido à crise econômica, deve-se, em uma segunda revisão, ser "afastada a incidência do aumento do art. 71, considerando-se a perspectiva de inexigibilidade de conduta diversa, o que poderia ser facultado a interpretar-se um ato único, uma continuada tentativa de manter a empresa funcionando, resultando em um mau cálculo que resultou numa inexorável ação penal ao fim" (e-STJ 642). Aduziu ser cabível o benefício da suspensão condicional do processo, sem prejuízo das obrigações pecuniárias arbitradas e da dívida fiscal, nos termos do art. 77 do CP. Afirmou que houve responsabilização penal objetiva, o que até permite a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, conforme julgados que apresenta, pois se entende que "esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários ou de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vinculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio" (e-STJ fl. 645). Defendeu que o agravado foi condenado apenas pela simples condição de ser sócio-gerente, em uma sociedade empresarial de responsabilidade limitada por cotas, sem ter havido a individualização da sua conduta, de modo que deve ser afastada a consideração de que ele anuiu pelo silêncio, pois isso não justifica a responsabilidade penal objetiva, notadamente porque "ocupava posição numa empresa de responsabilidade limitada por quotas, o que implica haver outros sócios, constituindo-se grave erro da persecução penal não ter procedido com uma investigação de responsabilidades individuais, nem ter a sentença e o acórdão enfrentado o tema" (e-STJ fl. 648). Ao final, requereu (e-STJ fls. 648/649): O reconhecimento de que houve constrangimento ilegal por conta da responsabilidade penal objetiva, da insanável falha na individualização de condutas, decorrente da imputação ao Recorrente apenas pelo cargo que ocupava na empresa, mas, considerando o desenvolvimento do processo, inclusive a confissão da dívida, requer-se seja afastada, por conhecimento do Recurso ou por Habeas Corpus de Ofício, a agravante de continuidade delitiva do art. 71 do CP, e, devido as graves falhas da persecução penal, em sendo impossível deixar de reconhecer a existência da conduta prevista no art. 168-A do CP, seja aplicada ao Recorrente a pena mínima de (2) anos. Uma vez aplicada a pena mínima, requer-se a concessão ao Recorrente, quer por conhecimento do Recurso, quer por Habeas Corpus de Ofício, do direito da suspensão condicional do processo, sem prejuízo das demais sanções pecuniárias antes fixadas. Isto numa perspectiva de necessidade e adequação, de optimização dos valores sociais da pena, adequada, o mínimo sofrimento necessário ao réu, na exata medida necessária, com optimização dos efeitos sociais, adequação da pena. Contrarrazões às e-STJ fls. 654/668. O recurso especial não foi admitido (e-STJ fls. 684/693). A defesa interpôs agravo (e-STJ fls. 698/703). A Presidência desta Corte não conheceu do agravo, por ausência de impugnação específica de fundamentos da decisão que havia inadmitido o recurso especial (e-STJ fls. 731/732). Irresignada, a parte interpôs agravo regimental (e-STJ fls. 734/743), alegando que atacou adequadamente todos os fundamentos da decisão agravada. O recurso foi provido às e-STJ fls. 763/766 para determinar o regular processamento do agravo em recurso especial. Nesta oportunidade, sustenta o Ministério Público que "não houve impugnação a todos os fundamentos da decisão agravada, faltando a defesa com o enfrentamento da ausência de prequestionamento" (e-STJ fl. 795). Acrescenta que a "leitura das razões recursais revela manifesta deficiência recursal, a atrair a aplicação da Súmula 284/STF (deficiência recursal), seja pela dissociação do art. 61 do CP com a exasperação da pena-base, seja porque, embora mencionado o art. 59 do CP, a defesa não demonstrou de que forma ele teria sido violado" (e-STJ fl. 796). Salienta ser "legítima a elevação da pena-base pela culpabilidade "tendo em conta a condição de advogado do réu, que, por certo, exige conduta sempre pautada na legalidade, muito mais do que o cidadão comum" (e-STJ fl. 800). Diante dessas considerações, "pugna o provimento do presente agravo regimental, para, reformando-se a decisão agravada, restabelecer a vetorial da culpabilidade e afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, prosseguindo-se no julgamento no exame do recurso defensivo, para, como colocado no parecer ministerial anteriormente apresentado, não se conhecer do recurso especial" (e-STJ fl. 801). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na espécie, a exasperação da pena-base não está devidamente justificada, pois, na análise da culpabilidade do agravado, não foram indicados dados concretos da conduta bastantes a evidenciar uma maior reprovabilidade da conduta. 2. Agravo regimental desprovido.