STJ AREsp 2216796

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, a Corte de origem fundamentou de forma suficiente, a partir da análise do arcabouço probatório, a manutenção da condenação do recorrente pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, bem como o afastamento da desclassificação para a figura típica prevista no at. 28 da mesma Lei. 2. Assim, para que fosse possível a desconstituição das conclusões obtidas pelas instâncias de origem, necessário seria o revolvimento fático-probatório da matéria, o que se revela inviável nesta via ante o óbice previsto na Súmula n. 7 desta Corte. 3. Incide, na espécie, o óbice descrito no enunciado de Súmula n. 7 desta Corte em relação à aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, visto que o Tribunal Estadual se valeu de premissas fáticas do caso concreto para concluir que o acusado se dedicava à prática de crimes, de modo que a reversão de tal conclusão demanda ampla imersão no arcabouço probatório, o que é inviável na via do recurso especial. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por RAFAEL CRUZ DE SOUZA contra a decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, conferir-lhe provimento para abrandar o regime inicial fixado para o regime semiaberto (e-STJ fls. 917/924). Depreende-se dos autos que o ora agravante foi condenado, em Juízo de primeiro grau, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (e-STJ fls. 350/363). O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, conforme a seguinte ementa (e-STJ fl. 486): TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão unitária mínima. Pretensão absolutória que não se sustenta. Materialidade positivada no laudo de exame, o qual confirmou a apreensão de 150 gramas do entorpecente conhecido como "MACONHA", distribuídos em 09 tabletes. Autoria comprovada pelos depoimentos dos policiais militares, prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório, os quais demonstram que, efetivamente, na data descrita na denúncia, o réu transportava no interior de um veículo a droga apreendida, e que a mesma destinava-se ao comércio ilegal. Pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de 11.343/06. Impossibilidade. As circunstâncias da prisão em flagrante, com apreensão de considerável quantidade de droga, e a prova oral produzida em Juízo evidenciam que o apelante se dedicava a atividade criminosa, não se tratando, portanto, de traficante eventual. Segundo os policiais, o réu já era alvo de interceptações telefônicas em outro processo e já tinham ciência de que ele mantinha laços com outros traficantes. Inviável o abrandamento do regime prisional. O regime inicial FECHADO é adequado e visa atender a finalidade da pena, cujos aspectos repressivos e preventivos ficariam sem efeitos na hipótese de um regime mais brando, tendo em conta a gravidade em concreto da conduta do réu. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. Mantida integralmente a sentença guerreada. Os embargos de declaração defensivos foram rejeitados (e-STJ fls. 530/533). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 540/617), a defesa alegou que "a decisão afrontou os artigos 306 e 386 do Código de Processo Penal, artigos 28 e 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, artigo 33, §§2º e 3º, artigo 65, "d", e artigo 59, os três do Código Penal, além da quantidade da droga ser para uso próprio" (e-STJ fl. 541). Alegou insuficiência probatória para a condenação do recorrente pelo delito de tráfico de drogas, devendo haver sua absolvição, notadamente porque o édito condenatório, além de não ter levado em consideração os predicados favoráveis do réu, fundamentou a condenação "somente com base no depoimento dos policiais que efetuaram a prisão do Apelante, sem que houvesse a corroboração por qualquer prova, ainda mais em gravações constantes em CD, que não trazem qualquer informação sobre a traficância pelo Apelante, ressaltasse, nenhuma prova de traficância que possa corroborar os depoimentos dos policiais que o prenderam" (e-STJ fl. 553). Defendeu que se mostrou inidônea a negativação do vetor da culpabilidade. Afirmou ser cabível a conversão da pena corporal por sanções restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I e II, do Código Penal. Sustentou a necessidade de que se opere a detração penal, que demonstrará que o regime aplicável é, em verdade, mais brando do que o fixado pelo Tribunal, pois houve a prisão cautelar pelo prazo de 162 dias. Asseverou a ilegalidade de fixação automática do regime fechado, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Sustentou que o Tribunal local "pecou ao se apegar à gravidade abstrata do delito, o que não é permitido no ordenamento pátrio consoante a sumula 718 do STF" (e-STJ fl. 552) no que se refere ao modo carcerário fixado. Afirmou que a hipótese seria de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas (porte de entorpecente para uso próprio), uma vez que: (a) "em nenhum momento pode-se dizer que o Apelante teve o dolo de traficar drogas. Na verdade, o Apelante é usuário de maconha, e no momento de sua prisão, havia comprado 150g cento e cinquenta gramas de produto entorpecente, para o seu exclusivo uso, sem a intenção de vendê-lo para qualquer pessoa" (e-STJ fl. 555); (b) o recorrente foi preso em flagrante sem estar em posse de arma de fogo ou de qualquer quantia em dinheiro, realidade diferente daquela vivida pelos sujeitos que estão vendendo droga e, para tanto, precisam de dinheiro para eventual troco e de arma de fogo; (c) o uso do entorpecente era para as dores que sente em decorrência de um problema de coluna; (d) a ausência de compradores no local demonstra que a intenção não era de venda de droga; (e) o recorrente foi reportado como fornecedor de entorpecentes pela polícia sem existir qualquer materialidade do crime, como, pelo menos, uma grande quantidade de drogas, e não a mera quantidade apreendida (150g de maconha); (f) o recorrente não possui nenhum antecedente criminal; (g) o réu "não foi preso vendendo e nem oferecendo a droga que com ele foi apreendida, pois apenas a transportava sobre o banco do automóvel, de propriedade de sua esposa, dentro de uma sacola para o seu exclusivo consumo" (e-STJ fl. 561); (h) "o contexto existente nos presentes autos, está calcado apenas em suposições dos policiais civis que efetuaram a prisão do Apelante, acreditando que .. se tratava de um conhecido traficante da região "RAFAEL CEBOLA", filho do "ZÉ FLORZINHA"" (e-STJ fl. 566); e (i) o Termo de Declaração do denunciado é nulo de pleno direito, por ter sido obtido através de tortura psicológica e coação feita pelos policiais, e não corresponder à realidade dos fatos. Subsidiariamente, caso não se entenda pela caracterização do porte de drogas para uso próprio, defendeu que o recorrente faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois preencheria os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ao final, requereu fosse dado conhecimento e provimento ao Recurso Especial para (e-STJ fls. 615/617): A)- Reformar o acórdão no sentido de absolver o Apelante do crime de tráfico de drogas, pelo qual restou condenado, com fulcro nos incisos V e VII, do artigo 386 do Código de Processo Penal, afastando a condenação nas custas judiciais e dias-multa; B)- Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta do Recorrente para a prática do artigo 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que ele, Apelante, é um mero usuário de drogas, não podendo esquecer que o mesmo, ficou preso desde o dia 06 de julho de 2016 até 15 de dezembro de 2016; C)- Requer alternativamente, acaso diverso seja o entendimento desse notável Superior Tribunal de Justiça, para reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no artigo 33, caput, da lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstancias judiciais favoráveis ao Recorrente, inclusive reconhecer a flagrante ocorrência de bis in idem, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo, até porque o apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 e seguintes do Código de Processo Penal; D)- De oficio, seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, em decorrência da diminuição da pena do Recorrente; E)- Seja promovida a detração penal, que deverá anunciar novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012, lembrando que o Recorrente esta em liberdade desde 15 de dezembro de 2016, e não se envolveu em qualquer problema, tendo inclusive conseguido vencer o seu único vício; F)- Seja reformado o acórdão condenatório no que pertine a pena de dias- multa, ante as parcas condições financeiras afetas ao Recorrente, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais, principalmente tendo em vista as dificuldades da pandemia, que o obrigou a fechar sua casa de festas na Ilha do Governador, e virar motorista por aplicativo. Inadmitido o recurso especial, houve a interposição do respectivo agravo. Nesta Corte Superior, o agravo foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, conferir-lhe provimento para tão somente abrandar o regime inicial fixado para o regime semiaberto. Daí a interposição deste agravo regimental, no qual o recorrente sustenta que "Em nenhum momento pode-se dizer que o agravante teve o dolo de traficar drogas. Na verdade, o agravante é usuário de maconha, e no momento de sua prisão, havia comprado 150g de produto entorpecente, para o seu exclusivo uso, sem a intenção de vendê-lo para qualquer pessoa" (e-STJ fls. 938/939). Afirma que "É atípica a conduta do agravante, e, portanto, não está caracterizada pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mais tão somente, pelo artigo 28, da abalizada Lei" (e-STJ fls. 939/940). Refere ser possível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, eis que "o agravante nunca integrou qualquer organização criminosa, ou mesmo, nunca se dedicou a vida criminosa, é primário, e de bons antecedentes", sendo, assim, "forçoso que lhe seja concedido o benefício do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, sob pena de sua violação" (e-STJ fl. 943). Ao final, requer o provimento do agravo regimental para que o recurso especial seja conhecido e provido. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, a Corte de origem fundamentou de forma suficiente, a partir da análise do arcabouço probatório, a manutenção da condenação do recorrente pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, bem como o afastamento da desclassificação para a figura típica prevista no at. 28 da mesma Lei. 2. Assim, para que fosse possível a desconstituição das conclusões obtidas pelas instâncias de origem, necessário seria o revolvimento fático-probatório da matéria, o que se revela inviável nesta via ante o óbice previsto na Súmula n. 7 desta Corte. 3. Incide, na espécie, o óbice descrito no enunciado de Súmula n. 7 desta Corte em relação à aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, visto que o Tribunal Estadual se valeu de premissas fáticas do caso concreto para concluir que o acusado se dedicava à prática de crimes, de modo que a reversão de tal conclusão demanda ampla imersão no arcabouço probatório, o que é inviável na via do recurso especial. 4. Agravo regimental desprovido.