STJ AREsp 1628296

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DOS AGRAVANTES A ATIVIDADES CRIMINOSAS E CUJA ANÁLISE IMPLICARIA REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o Tribunal local destacou que a oitiva das testemunhas foi realizada na presença dos patronos constituídos pelos agravantes e que, além disso, o interrogatório foi realizado em data posterior, como último ato da instrução. 2. Conforme orientação firmada neste Tribunal Superior, " .. no processo penal, aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, sendo imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo para que se declare a nulidade, seja ela relativa ou absoluta, conforme preconiza o art. 563 do Código de Processo Penal, que materializa o brocardo francês. Precedente" (HC 161.663/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015). 3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 4. A Corte de origem entendeu que a elevada quantidade de droga apreendida, aliada à existência de uma plantação de maconha, com considerável quantidade de plantas e sementes, além de balança de precisão e dentro do contexto circunstancial analisado, mostrou-se apta a demonstrar a dedicação dos recorrentes ao crime, de modo a impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada. 5. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS JOSE DE VILHENA ALMEIDA e JOSE FRANCISCO DA SILVA LEMES contra a decisão monocrática que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 1.090/1.095). Depreende-se dos autos que o agravante José Francisco foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 186 (cento e oitenta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e arts. 12, caput, e 16, parágrafo único, IV, ambos da Lei n. 10.826/2003, enquanto o agravante Carlos José foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, substituída por penas restritivas de direitos, pela prática dos crimes previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 (e-STJ fls. 831/839). A defesa e o Ministério Público interpuseram recursos de apelação perante a Corte de origem, que negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial, afastando o tráfico privilegiado e fixando as penas em 8 (oito) anos de reclusão e 1 (ano) detenção e o pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa (agravante José Francisco) e 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa (agravante Carlos José) (e-STJ fl. 947), nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 927): APELAÇÕES - PRELIMINARES DE NULIDADE (PELA DEFESA): (A) AUSÊNCIA DO RÉU EM AUDIÊNCIA - CONTRADITÓRIO EXERCIDO -INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO - (B) FALTA DE APRECIAÇÃO A PEDIDO DEFENSIVO - QUESTÃO SUPLEMENTAR - COMPETÊNCIA DA INSTÂNCIA REVISORA - AUSÊNCIA DE NULIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - RECURSO DEFENSIVO - (1) TRÁFICO DE DROGAS -DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - CONTRARIEDADE ÀS PROVAS - REJEIÇÃO - (2) RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES - PROCEDÊNCIA LICITA NÃO COMPROVADA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL - (1) TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - DECOTE - POSSIBILIDADE - (2) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADAS - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1. Nenhuma nulidade há de ser declarada sobre ato, cuja prática não resulte em prejuízo às Partes. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não incidirá, se for demonstrada dedicação a atividades criminosas. 3. O Crime de Associação para o Tráfico de Drogas postula vínculo associativo dotado de estabilidade, organização e divisão de tarefas, cuja consumação aperfeiçoa-se se com a convergência de vontades para a prática habitual dó tráfico de drogas. 4. O art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao dispor sobre o delito de porte de drogas para consumo pessoal, torna mister a demonstração da finalidade especial, ônus processual concernente à Defesa a teor do art. 156 do Código de Processo Penal. 5. A origem lícita dos bens apreendidos, em contexto de traficância, há de ser comprovada pela Defesa, sob pena de perdimento em favor da União. Do acórdão, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ fl. 961): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DECISÃO FUNDAMENTADA - REDISCUSSÃO DO MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE. 1. Os Embargos de Declaração constituem meio para integração do julgado, nas hipóteses em que padecer de lacuna interna que interfira na correta prestação jurisdicional. 2. À inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no Acórdão recorrido, os Embargos de Declaração deverão ser rejeitados, por não constituírem sede própria à rediscussão de matéria já julgada, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 3. Não cabem Embargos de Declaração quando o Acórdão hostilizado adota tese jurídica distinta da pretendida pela parte embargante, conforme as provas dos autos. Contra essa decisão, foi interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando violação arts. 339, § 1º e 564, IV, ambos do Código de Processo Penal e art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirmaram os então recorrentes a nulidade decorrente da realização de audiência de instrução para oitiva de testemunhas sem a presença dos réus. Como tese subsidiária, defenderam a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. Diante disso, pugnam pela reforma do "V. Acórdão recorrido, por ofensa à normas infraconstitucionais violadas por contrariar ao Art. 399, §1º e Art. 564, IV do Código de Processo Penal, bem como o Art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2.006, decretando NULIDADE ABSOLUTA do processo desde a audiência de instrução julgamento, e, alternativamente, pede o provimento do recurso para conceder o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2.006" (e-STJ fl. 978). O recurso foi inadmitido na origem (e-STJ fls. 1.001/1.007). Foi interposto agravo, no qual a defesa sustentou que o recurso especial inadmitido se fundamenta em violação a dispositivos de ordem legal e que as teses suscitadas não demandam reexame de prova, mas apenas revaloração, bem como que foram rebatidos todos os argumentos constantes do acórdão recorrido.