STJ HC 949645

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA EXCLUSIVAMENTE PELA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, e, assim, reduzir a reprimenda do agravado para 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 112/115). Neste recurso, o agravante alega que (e-STJ fl. 133): O Pretório Excelso tem decidido que deve ser considerada a quantidade de drogas na terceira etapa, se dela e demais elementos se infere a dedicação a atividades ilícitas, hipótese em que a quantidade de drogas não deve ser considerada na primeira etapa. Ainda, vem decidindo ser absolutamente indevido buscar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em sede de writ, pois é impossível fazê-lo sem o revolvimento fático e probatório, descabido na espécie: .. E o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena é descabido, insuficiente, desproporcional, incapaz de permitir a consecução das finalidades da pena, injustificável no caso concreto e fomentará que o agravado e todas as demais pessoas que tomem conhecimento de que regime tão brando tenha sido aplicado, se vejam estimulados a ingressar ou perseverar na narcotraficância, diante do alto proveito econômico da atividade extremamente nociva, destruidora de tantas vidas e do patamar civilizatório onde se dissemina, se comparada a tão frágil eventual resposta estatal sem caráter dissuasório. Assim, requer-se que seja mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a permitir algum grau de eficácia. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do regimental ao colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA EXCLUSIVAMENTE PELA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental improvido.