STJ REsp 2158975

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFAL. PORTAL NACIONAL. ALEGADA INOPERÂNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO AMPARADO EM ATO INFRALEGAL. ART. 927, INCISOS I E III, DO CPC. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICABILIDADE DE PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ART. 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As alegações de fato da Recorrente - no sentido de que estaria impedida de recolher o tributo ICMS-DIFAL em conformidade com os requisitos expostos na lei e de que o Portal do DIFAL seria inútil para o fim a que se destina -, não estão delineadas como incontroversas no aresto de origem, o que impede o exame da questão, nos termos sedimentados na Súmula n. 7/STJ. 2. Embora a Recorrente aponte ofensa a preceito de lei federal, o exame de sua irresignação exigiria a apreciação dos atos normativos de natureza infralegal, sobre os quais o acordão recorrido encontra-se amparado (Convênio ICMS n. 235/2021 e Ato COTEPE/ICMS n. 14, de fevereiro de 2022, v.g.). É pacífico, neste Sodalício, a compreensão de que "a via especial não é meio adequado para apreciar acórdão com fundamento em norma infralegal, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal" (AgInt no REsp n. 2.101.037/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024). 3. A afirmação de que a atual configuração do Portal do DIFAL aumentaria muito o custo operacional da empresa não foi examinada pela Corte de origem e a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. 4. A Recorrente não especifica quais os pontos do acórdão recorrido em relação aos quais haveria contradição, obscuridade ou erro material, tampouco a relevância da análise dessas questões para o caso concreto. Portanto, o conhecimento desse capítulo recursal (violação do art. 1.022 do CPC) é obstado pela falta de delimitação da controvérsia, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. 5. A alegada afronta ao art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil, por dizer respeito à suposta má aplicação de precedente qualificado do Supremo Tribunal Federal, é incognoscível. Com efeito, "não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024). 6. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto por ALLIED TECNOLOGIA S.A. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 761): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS/DIFAL. PORTAL NACIONAL. ALEGADA INOPERÂNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO AMPARADO EM ATO INFRALEGAL. ART. 927, INCISOS I E III, DO CPC. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICABILIDADE DE PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ART. 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela ora Agravante, no qual se postulou a concessão da ordem para que lhe fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS (diferencial de alíquotas) até que, cumulativamente, sobreviesse a disponibilização de uma ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento e a vigência de uma nova lei distrital a respeito do DIFAL. A segurança foi denegada em primeiro grau de jurisdição (fls. 160-174). A Impetrante apelou à Corte local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim resumido (fl. 357; sem grifos no original): APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE Nº 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. PRETENSÃO NÃO ATINGIDA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PORTAL ELETRÔNICO PARA APURAÇÃO CENTRALIZADA E RECOLHIMENTO DO DIFAL. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral - Tema 1.093, ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem Lei Complementar específica, assim como fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. A cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. 3. Não se constata a inviabilidade de apuração do valor da exação por meio do portal estabelecido pelo Convênio CONFAZ n. 235/2021 e operacionalizado pelo Ato n. 14 da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS. 4. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 415-422). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Agravante apontou, de início, violação do art. 24-A, §§ 1º, 2º 3º e 4º, da Lei Complementar n. 190/2022, tendo em vista que o ICMS/DIFAL apenas seria exigível após a criação de um portal nacional de apuração centralizada, devidamente operante, o que não existiria até o momento. Aduziu que (fls. 446-452; grifos diversos do original): O racional do firmado no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 foi mantido pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise cautelar das ADIs 7066, 7070 e 7078, em 2022, quando se analisava a cobrança do DIFAL ante a aplicação das anterioridades, agora após a edição dessa norma federal regulamentadora, a LC 190/2002. Do voto do Ministro Alexandre de Moraes, nesse julgamento, ficou claro o entendimento de que deve ser respeitada a vontade do legislador complementar que estabeleceu o prazo de 60 dias para o início da cobrança do DIFAL a contar da disponibilização do Portal do DIFAL. Na ocasião, o Min. Alexandre de Moraes deixou claro que, uma vez existindo a lei complementar regulamentando a matéria, era de obrigação dos estados o seu cumprimento para a exigência do tributo, especialmente no que se refere ao art. 24-A, conforme lemos: .. Nas palavras do Ministro, o art. 24-A IMPÕE a criação de um Portal que contenha todas as informações necessárias e permita o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, estando sua decisão alinhada com o disposto na LC 190/2022, conforme lemos: .. Resta claro, portanto, que o contribuinte está impedido de recolher o tributo ICMS-DIFAL em conformidade com os requisitos expostos na lei, de tal forma que, conforme afirmado pelo Professor e pela renomada empresa técnica KPMG, sendo impossibilitado aos contribuintes cumprirem com suas obrigações tributárias adequadamente, desde a disponibilização do Portal pelos entes distritais e estatais. A constatação de inoperabilidade do Portal, portanto, passa por duas esferas: (i) técnica - realizada por renomada empresa de auditoria KPMG, atestando a insuficiência das ferramentas disponibilizadas dentro do Portal para que o contribuinte possa apurar e em seguida, recolher o tributo adequadamente para o Estado/Distrito Federal de destino; (ii) jurídica - realizado pelo brilhantíssimo Professor e Doutor Roque Antônio Carrazza, atestando a desconformidade do Portal com os requisitos exigidos em lei, motivo pelo qual concorda não haver ferramenta disponível e operante para que a apuração e recolhimento do tributo se dê de maneira adequada pelo contribuinte, ficando, portanto, legalmente impedida a sua exigência. Note-se, aqui, que ao art. 24-A é conferida a mesma interpretação por juristas que são autoridades inquestionáveis em suas áreas de conhecimento. Curiosamente, a conclusão comum a que chegaram o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes e o Ilmo. Prof. Dr. Roque Antonio Carrazza coincide com a mens legislatoris, descortinada no Parecer do Deputador- Relator na ocasião, conforme se verá adiante. .. Para que a regra que determina a criação do Portal do DIFAL não se tornasse uma norma sem penalidade e, na prática, sem eficácia, o legislador estabeleceu uma consequência negativa para as unidades federativas: enquanto o Portal do DIFAL não estiver disponível aos contribuintes, com todas as suas ferramentas e facilidades, o DIFAL é indevido. É o que consta, expressamente, do § 4º do art. 24-A da LC 190/22: .. Assim, ao contrário do que restou decidido no r. acórdão, a consequência negativa eleita pelo legislador é clara: somente depois do primeiro dia útil do terceiro mês a contar da criação do Portal do DIFAL - frisa-se: sendo o Portal uma "ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto" e "emissão das guias de recolhimento" - o DIFAL passa a ser devido. Destaca-se que o dito Portal do DIFAL foi criado em 30/12/2021, porém, até a presente data, ele não preenche os requisitos exigidos pelo legislador, tornando-o inútil para o fim a que se destina, ou seja, podemos afirmar que, até o momento, não há a disponibilização do Portal do DIFAL tal como exigido pela LC 190/2022! Vejamos, didaticamente, o que foi decidido pelo STF, o que requer a LC 190/22, e o que efetivamente está disponível ao contribuinte atualmente: .. E a insuficiência do referido Portal, colocado à disposição do contribuinte, é comprovada por ele mesmo, sendo desnecessária qualquer análise de provas, pois é de conhecimento público! No site do Portal do DIFAL, no campo "Dúvidas Frequentes", na Pergunta 5, fica claro que o Portal não serve ao que se destina, pois não se trata de uma ferramenta de centralização para apuração do imposto e emissão de guias como requer o art. 24-A da LC 190/22. Vejamos: .. Isso significa dizer que ao invés da empresa emitir uma única guia mensal para recolhimento do DIFAL, a partir de sua apuração mensal, teria que emitir milhares de guias para recolhimento do imposto, cada uma a partir de cada nota fiscal emitida, decorrente de cada operação por ela realizada. Contudo, é válido destacar que conforme trazido em sede de apelação, o Portal à época possibilitava a emissão de guias apenas do Estado do Rio Grande do Sul, atualmente a ferramenta está disponível para outros 8 Estados, todavia podemos perceber que o Distrito Federal ainda não está presente na emissão das guias: .. Essa realidade aumenta, e muito, o custo operacional da empresa, uma vez que exponencia a quantidade de obrigações acessórias a serem cumpridas, o que prejudica tanto o contribuinte quanto a própria fiscalização estadual, que teria milhares de notas para verificar a integralidade do tributo recolhido, ao invés de uma única guia mensal por empresa. Isso tudo vai de encontro ao previsto e requerido pelo art. 24-A da LC 190/2022, bem como ao já pacificado pelo STF quanto ao ponto, demonstrando claramente que o Portal hoje existente não é operacional e funcional, ou seja, ele, de fato, INEXISTE NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO E DO JÁ ANALISADO PELO STF! É de suma importância trazer ao conhecimento desta r. Corte que a inoperabilidade absoluta do Módulo de Apuração e Emissão de Guias presente no Portal do DIFAL acaba tornando impossível que o tributo seja apurado e recolhido nos termos do que exigiu o legislador no art. 24-A da LC 190/2022. .. Ou seja, o contribuinte é obrigado a percorrer 27 caminhos diferentes para poder apurar e recolher o DIFAL, quando o previsto pelo legislador e pacificado pelo STF é que ele percorresse apenas 1, dentro do ambiente do Portal Nacional do DIFAL. Esse procedimento, que foi tido como válido pelo acordão ora em análise, vai de encontro com o texto de lei, que hoje determina que a apuração e recolhimento do DIFAL-ICMS se dê pelo Portal Nacional, e não por portais próprios de cada Estado. O desrespeito velado ao procedimento eleito pelo legislador faz com que o tributo seja cobrado ilegalmente, em afronta ao art. 24-A, §4º, da LC 190/2022. .. No mais, não estamos a tratar de mera formalidade. Repise-se: A importância do Portal e do prazo de adaptação tecnológica do contribuinte foi chancelada pelo próprio STF, conforme já demonstrado, cabendo ao Executivo somente dar cumprimento à lei. No mais, argumentou que, ao entender pela higidez da incidência do ICMS/DIFAL mesmo sem a edição de nova lei distrital posterior à Lei Complementar n. 190/2022, a Corte de origem afrontou os arts. 927, inciso III, e 1.022, incisos I e III, ambos do Código de Processo Civil. Afirmou que "sob pena de inobservância do resultado do julgamento dos precedentes Tema 1093 e ADI 5469, e violação do art. 927, I e III, do CPC, o DIFAL/ICMS é inexigível quando a lei local que o prevê não tem como base de regulamentação a LC 190/2022, situação essa na qual se encaixa o Distrito Federal" (fl. 456). Requereu o provimento ao apelo nobre a fim de que, reformando o acórdão recorrido, fosse integralmente concedida a segurança postulada na inicial. Apresentadas as contrarrazões (fls. 705-714), o recurso foi admitido na origem (fls. 737-739). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do apelo nobre (fls. 748-755). Em decisão de fls. 761-773, não conheci do recurso. Daí o presente agravo regimental, em que a ora Agravante alega que a Corte local não observou precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, o que "permite a este e. STJ analisar a violação do referido art. 927, I e III, do CPC" (fl. 781), ressaltando que "a discussão gira em torno de matéria infraconstitucional, sendo total competência do STJ em julgar o presente caso" (ibidem). Sustenta não haver "razão para manutenção da argumentação acerca de que o Recurso Especial se baseara em questão infralegal" (fl. 782), pois, na petição de recurso especial, foi apontada "norma federal clara sendo descumprida enquanto não houver a regular implementação do Portal Nacional do DIFAL, o art. 24, § 2º e 4º da LC 190/2022" (ibidem). Afirma não incidir a Súmula n. 7/STJ, pois não seria necessário revolvimento fático-probatório para constatar as alegadas falhas no Portal Nacional do DIFAL, argumentando que "o acórdão não valora de maneira efetiva as questões levantadas pela Agravante, sendo necessário portanto, uma revaloração jurídica dessas questões, não sendo necessário uma "nova fase instrução"" (fl. 782). Quanto à falta de prequestionamento da tese relativa à oneração causada ao Contribuinte pela falta de um Portal Nacional do DIFAL, a Recorrente alega que "essa questão foi uma simples exemplificação da necessidade de implementação do Portal Nacional do DIFAL .. não é a base para o tópico discutido" (fl. 785), argumentando, ainda, que "a questão estaria prequestionada, pois devolvido ao tribunal de origem a necessidade do Portal Nacional de DIFAL para diminuir os custos nos cumprimentos das obrigações" (fl. 786). No mais, defende a inaplicabilidade da Súmula n. 284/STF no que concerne à alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil. Requer o provimento ao agravo interno pelo Colegiado a fim de que seja conhecido e integralmente provido o recurso especial. Apresentadas as contrarrazões (fls. 793-798), os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFAL. PORTAL NACIONAL. ALEGADA INOPERÂNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO AMPARADO EM ATO INFRALEGAL. ART. 927, INCISOS I E III, DO CPC. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICABILIDADE DE PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ART. 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As alegações de fato da Recorrente - no sentido de que estaria impedida de recolher o tributo ICMS-DIFAL em conformidade com os requisitos expostos na lei e de que o Portal do DIFAL seria inútil para o fim a que se destina -, não estão delineadas como incontroversas no aresto de origem, o que impede o exame da questão, nos termos sedimentados na Súmula n. 7/STJ. 2. Embora a Recorrente aponte ofensa a preceito de lei federal, o exame de sua irresignação exigiria a apreciação dos atos normativos de natureza infralegal, sobre os quais o acordão recorrido encontra-se amparado (Convênio ICMS n. 235/2021 e Ato COTEPE/ICMS n. 14, de fevereiro de 2022, v.g.). É pacífico, neste Sodalício, a compreensão de que "a via especial não é meio adequado para apreciar acórdão com fundamento em norma infralegal, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal" (AgInt no REsp n. 2.101.037/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024). 3. A afirmação de que a atual configuração do Portal do DIFAL aumentaria muito o custo operacional da empresa não foi examinada pela Corte de origem e a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. 4. A Recorrente não especifica quais os pontos do acórdão recorrido em relação aos quais haveria contradição, obscuridade ou erro material, tampouco a relevância da análise dessas questões para o caso concreto. Portanto, o conhecimento desse capítulo recursal (violação do art. 1.022 do CPC) é obstado pela falta de delimitação da controvérsia, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. 5. A alegada afronta ao art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil, por dizer respeito à suposta má aplicação de precedente qualificado do Supremo Tribunal Federal, é incognoscível. Com efeito, "não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024). 6. Agravo interno a que se nega provimento.