STJ REsp 1939626

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE E ALTERAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021, ATUAL REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. RETROATIVIDADE. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO INCISO V DO ART. 11 DA LIA. I. O enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetiva - de existência ou não de prejuízo ao erário, e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações resta obstaculizado diante do verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. II. De igual modo, a apreciação da questão da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa também implica em revolvimento fático-probatório, o que, reitera-se, é inadmitido pelo verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. Oportuno salientar que não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade da sanção, situação essa que, caso presente, autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. III. No caso em tela, verifica-se que os réus foram condenados pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/92, em sua redação original, no entanto, no decorrer do trâmite processual a lei de regência sofreu significativas alterações dadas pela Lei 14.230/2021, razão pela qual a conduta ímproba imputada aos réus será examinada sob esta nova perspectiva, naquilo em for aplicável. IV. Esta Corte, alinhada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem se posicionado pela aplicação imediata da Lei n. 14.230/2021 aos processos em que tenha havido condenação pela conduta tipificada no art. 11, caput e incisos I e II da LIA, com redação antiga, sem trânsito em julgado, bem como pela adoção à tese da continuidade típico-normativa sempre que a conduta remanescer típica se reenquadrada em um dos oito incisos do art. 11 da LIA, com nova redação. V. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, atestou a prática de ato ímprobo, em razão da fraude de procedimento licitatório para contratação do banco, ora requerido, para prestação de serviço de gestão de folha de pagamento dos servidores públicos do Município de Valença/RJ e para a realização de operações bancárias em geral para a Municipalidade, através de dispensa indevida de licitação. VI. A conduta de frustrar o procedimento licitatório encontra correspondência, mesmo após o advento da Lei 14.230/2021, com a hipótese prevista no inciso V do art. 11 da LIA, de maneira a atrair a continuidade típico-normativa. VII. O agente público que dispensa licitação em contrariedade à decisão proferida pelo Tribunal de Contas age com dolo específico com vista à obtenção de b enefício próprio ou de terceiros, para fins do art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992 VIII. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno (fls. 925 - 932) contra decisão que deu parcial conhecimento do recurso especial e, nessa extensão, deu provimento, apenas para afastar a condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, com o seguinte teor (fls. 912 - 920): "Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC e no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, na parte conhecida, dou-lhe provimento para o fim de, tão somente, de afastar a condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. " Em suas razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, pelo afastamento da aplicação da Súmula 7 do STJ , pois a análise das insurgências recursais não implica em reexame do conjunto fático-probatório, para tanto, aduz que: a) "dos excertos do julgamento a quo transcritos na Decisão, bem como da acurada análise dos autos, é possível extrair que não houve sequer apontamento de dano ao erário, tendo o Egrégio TJRJ se valido apenas de presunção para, reformando a sentença de piso que julgou a ação improcedente, declarar a ocorrência de ato ilícito por parte do Banco do Brasil e do então prefeito do município de Valença/RJ, em razão de contratação direta (dispensa de licitação) da instituição financeira pelo referido município"; b) " o Tribunal a quo considera (fls. 509) que "o dano ao erário é presumível, vez que a compra direta impediu a competição entre possíveis fornecedores e, logicamente, a escolha de instituição financeira que prestasse serviços bancários com o melhor preço". Todavia, a competição ocorreu, sem, no entanto, atrair interessados. "Além do mais, o Juízo de piso entendeu que não houve dolo por parte dos réus. "; c) "o fato é que após dois procedimentos licitatórios frustrados, o município em questão achou por bem dispensar novo certame (decisão essa que é de exclusiva responsabilidade do agente público), contratando um banco oficial para a prestação de serviços bancários diversos"; d) "não há nos autos sequer a ilação de que tais serviços tenham sido superfaturados, o que justificaria ao menos a presunção de ganho indevido em detrimento do erário"; e, e) "por consequência, não houve constatação de que o município experimentou prejuízo com a contratação em questão, sendo, pois, absolutamente impertinente a condenação em foco, que repita-se, baseou-se tão somente (fato incontroverso) em presunção, não sendo idôneo falar em revolvimento de provas como fator impeditivo ao conhecimento e provimento do Especial apelo em tela". Ao final, postulou pela reconsideração da decisão agravada, a fim que o recurso especial seja conhecido e provido. Contrarrazões ao agravo interno apresentadas às fls. 945 -962. Na sequência, as partes e o Ministério Público Federal foram intimados para se manifestarem acerca da superveniência da Lei n. 14.230/2021 e eventual influência no julgamento do recurso em mesa (fl. 966). Às fls. 972 - 978, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro manifestou pela não aplicação da Lei n. 14.230/2021 ao caso em tela, enquanto o Banco do Brasil S.A e Antônio Fábio Vieira deixaram transcorrer in albis o prazo (fls. 970 e 971). O Ministério Público Federal opinou, por meio do Subprocurador-Geral da República Nicolao Dino, pela extinção da punibilidade dos réus, ante superveniente atipicidade da conduta, restando prejudicado o exame do recurso em mesa, em parecer assim ementado (fls. 981 - 987): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 11, INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. DESTIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PELA SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA PARA AS AÇÕES DE CONHECIMENTO EM ANDAMENTO, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE Nº 843.989/PR - TEMA 1.199). TESE QUE, POR SIMETRIA, DEVE SER APLICADA TAMBÉM AOS CASOS DE CONDENAÇÃO POR CONDUTA DESTIPIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE. PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO. 1. No julgamento da repercussão geral no ARE nº 843.989/PR, o STF fixou as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; e 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei." 2. Essas premissas têm, como sabido, efeito vinculante, e ensejam o seguinte tratamento, no que diz respeito aos processos que se encontram em tramitação nessa Corte de Justiça, inclusive aqueles que não se enquadram com precisão nas situações expressamente mencionadas na Tese decorrente do Tema 1.199, mas que devem sofrer seus reflexos, por inferência lógica e coerência sistêmica: a) A revogação do tipo culposo do art. 10 da Lei nº 8.429/92 alcança as ações de conhecimento em curso, em qualquer grau de jurisdição. Encontrando-se o feito em grau de recurso perante o STJ, abrem-se as seguintes possibilidades: a.1) No caso de imputação originária com base em culpa stricto sensu, descabe devolução dos autos à origem para apreciação de eventual existência de dolo, em face da impossibilidade de proferir-se julgamento extra petita e, também, da proibição da reformatio in pejus, devendo o feito ser extinto diretamente pelo STJ, em razão da abolitio, que é matéria de ordem pública; a.2) No caso de imputação com base em dolo ou culpa, havendo condenação apenas na modalidade culposa e recurso somente da parte ré, também descabe a devolução dos autos à origem, para apreciação da existência de dolo, em razão da proibição de reformatio in pejus, ainda que em juízo de conformação, devendo o feito ser extinto diretamente pelo STJ, em razão da abolitio, que é matéria de ordem pública; a.3) No caso de imputação com base em tipo(s) culposo(s) ou doloso(s), havendo improcedência da demanda e recurso apenas da parte autora objetivando condenação somente na modalidade culposa, descabe devolução dos autos à origem, para apreciação de eventual existência de dolo, por ser inadmissível julgamento extra petita, devendo o feito ser extinto diretamente pelo STJ, em razão da abolitio, que é matéria de ordem pública; a.4) No caso de imputação com base em tipo(s) culposo(s) ou doloso(s), havendo improcedência da demanda ou condenação apenas na modalidade culposa e recurso da parte autora objetivando condenação na modalidade dolosa, os autos devem ser devolvidos à origem, para juízo de conformação, nos termos do "item 3", da tese fixada pelo STF no julgamento da repercussão geral; b) Por simetria, as normas de direito material que revogaram tipos de improbidade, por serem mais benéficas à parte requerida/ré, devem retroagir em relação às ações de conhecimento em andamento, nos moldes do "item 3" da Tese fixada no Tema 1199/STF, devendo o processo prosseguir da seguinte forma: b.1) Havendo abolitio do tipo que é objeto da condenação ou da pretensão recursal, o feito deve ser extinto neste grau de jurisdição, por ser o juízo competente perante o qual se encontra a matéria; b.2) Havendo abolitio em relação a um dos tipos, e remanescendo condenação com base em outro(s) tipo(s) de improbidade, os autos devem ser devolvidos à origem, para eventual adequação da condenação e das sanções, em obséquio ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista que dosimetria de penalidades envolve revolvimento de matéria fática (inviável na instância especial - Súmula 7/STJ); c. As normas de direito processual ou mistas não retroagem e, considerando-se o princípio do tempus regit actum, devem ser aplicadas a partir da publicação da Lei nº 14.230/2021, se não houver disposição em contrário. 3. Interposto recurso em face de acórdão com condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92, sem trânsito em julgado, deve ser extinta a punibilidade, em razão da superveniente destipificação da conduta. 4. Parecer pela extinção da punibilidade; prejudicado o exame dos recursos. Após, vieram-me conclusos (fl. 988). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE E ALTERAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021, ATUAL REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. RETROATIVIDADE. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO INCISO V DO ART. 11 DA LIA. I. O enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetiva - de existência ou não de prejuízo ao erário, e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações resta obstaculizado diante do verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. II. De igual modo, a apreciação da questão da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa também implica em revolvimento fático-probatório, o que, reitera-se, é inadmitido pelo verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. Oportuno salientar que não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade da sanção, situação essa que, caso presente, autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. III. No caso em tela, verifica-se que os réus foram condenados pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/92, em sua redação original, no entanto, no decorrer do trâmite processual a lei de regência sofreu significativas alterações dadas pela Lei 14.230/2021, razão pela qual a conduta ímproba imputada aos réus será examinada sob esta nova perspectiva, naquilo em for aplicável. IV. Esta Corte, alinhada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem se posicionado pela aplicação imediata da Lei n. 14.230/2021 aos processos em que tenha havido condenação pela conduta tipificada no art. 11, caput e incisos I e II da LIA, com redação antiga, sem trânsito em julgado, bem como pela adoção à tese da continuidade típico-normativa sempre que a conduta remanescer típica se reenquadrada em um dos oito incisos do art. 11 da LIA, com nova redação. V. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, atestou a prática de ato ímprobo, em razão da fraude de procedimento licitatório para contratação do banco, ora requerido, para prestação de serviço de gestão de folha de pagamento dos servidores públicos do Município de Valença/RJ e para a realização de operações bancárias em geral para a Municipalidade, através de dispensa indevida de licitação. VI. A conduta de frustrar o procedimento licitatório encontra correspondência, mesmo após o advento da Lei 14.230/2021, com a hipótese prevista no inciso V do art. 11 da LIA, de maneira a atrair a continuidade típico-normativa. VII. O agente público que dispensa licitação em contrariedade à decisão proferida pelo Tribunal de Contas age com dolo específico com vista à obtenção de b enefício próprio ou de terceiros, para fins do art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992 VIII. Agravo interno desprovido.