STJ AREsp 2677261

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal local não incorreu em omissão, manifestando-se, de forma expressa, no julgamento dos embargos de declaração lá opostos, quanto à suposta nulidade da sentença e também com relação à incidência do ISS sobre os serviços prestados pela ora Agravante. 2. Consoante entendimento cristalizado na Súmula n. 424 deste Sodalício, " é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". Em precedente vinculante, esta Corte consignou que, embora a Lista anexa ao Decreto-lei n. 406/68 seja taxativa, é admitido o emprego de interpretação extensiva para os serviços congêneres (REsp n. 1.111.234/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 8/10/2009). 3. Hipótese em que a Jurisdição Ordinária - soberana na análise do acervo probatório - concluiu que as rubricas questionadas pela Agravante ("adiantamento a depositantes", "tarifas interbancárias" e "contratação de operações ativas") seriam, sim, sujeitas ao ISSQN, sendo irrelevante as nomenclaturas a elas atribuídas pelo Banco, pois, de qualquer forma, configurariam prestação de serviços, pelas quais este seria remunerado. 4. Para acolher a pretensão recursal e alterar a conclusão consignada no acórdão de origem seria necessário incursionar, verticalmente, no acervo probatório, providência incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 5. Este Sodalício firmou a compreensão de que "o exame da compatibilidade dos serviços previstos na Lista é da competência das instâncias ordinárias. Sendo assim, rever o entendimento do Tribunal de origem acerca da incidência do ISS na espécie requer revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 1.611.422/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 5/10/2020). 6. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto por ITAU UNIBANCO S.A. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 760): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LEI COMPLEMENTAR N. 56/87. LISTA ANEXADA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO APELO NOBRE E DESPROVÊ-LO. Na origem, cuida-se de "Embargos à Execução opostos pelo Itaú Unibanco S/A, em face do Município de Goiânia, .. em razão da ação de execução fiscal .. nº 460672-34, na qual pretende o recebimento da quantia inicial de R$ 45.896,18, referente a CDA nº 99.519-3, inscrita em dívida ativa em 16/04/2009, Auto Infração nº 20070001353, dos períodos exigidos de 01/2003 a 12/2007" (fl. 346). Em primeiro grau de jurisdição, o pedido foi acolhido em parte (fls. 346-370). Ambas as Partes apelaram ao Tribunal de origem. O Desembargador Relator deu provimento ao recurso fazendário e negou provimento ao apelo da Embargante (fls. 505-523), que interpôs agravo interno contra o referido decisum, desprovido pelo Colegiado em acórdão assim ementado (fl. 591): AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL. MULTA PROCON. ISS- LEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS PELO BANCO. MULTA. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. 1. Em que pese ser taxativa a Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 56/87, permite-se uma interpretação ampla e analógica de cada item, devendo prevalecer a efetiva natureza do serviço prestado pela instituição financeira, e não a denominação por ela utilizada, ou seja, a atividade a ser tributada deve guardar correlação com as previstas na Lei de regência. Inteligência da Súmula 424 do STJ. 2. Quanto à multa aplicada é cediço que a sua imposição pela Fazenda Pública, diante do inadimplemento de tributo ou atraso no seu pagamento, por ser decorrência de lei, não caracteriza confisco. AGRAVO INTERNO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 638-651). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente apontou, preliminarmente, violação dos arts. 11, 489, § 1º, incisos IV e VI, 490, 1.013, §§ 1º e 3º, e 1.022, incisos I e II, todos do Código de Processo Civil, declinando, em síntese, os seguintes argumentos (fl. 661): Ao julgar o agravo interno do Itaú Unibanco, o Tribunal local concluiu que é devida a incidência do ISS no caso concreto. Porém, ao assim decidir, deixou de se debruçar sobre pontos fundamentais ao deslinde da controvérsia, pois não se manifestou sobre: i. as alegações do Itaú Unibanco atinentes à nulidade do julgamento monocrático; e ii. a natureza das atividades objeto de autuação. Quanto ao primeiro ponto, o TJGO foi omisso e deixou de examinar a ocorrência da nulidade apontada no julgamento monocrático e nem mesmo analisou o capítulo do recurso de apelação relativo à nulidade da sentença, que estava maduro para julgamento, violando, assim, o art. 1.013, §§ 1º e 3º, do CPC. Com relação ao segundo ponto, o Tribunal local incorreu em contradição pois, apesar de afirmar, no acórdão recorrido, que deve prevalecer a natureza da atividade exercida, deixou de analisar a substância das atividades autuadas, que sequer foram mencionadas ao longo da decisão, concluindo pela incidência do ISS sobre elas. Assim, além de contraditório, o acórdão foi omisso com relação à natureza das atividades autuadas, tendo deixado de realizar a análise de sua substância, em evidente inobservância à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. No mérito, alegou que o Tribunal estadual afrontou o art. 1º, da Lei Complementar n. 116/2003 e os arts. 4º e 110, ambos do Código Tributário Nacional, consignando que (fls. 666-676): .. as rubricas sobre as quais se manteve a incidência do ISS ora dizem respeito a atividades-meio das operações financeiras do recorrente, ora dizem respeito a reembolso de custos, não sendo passíveis de incidência do imposto municipal. Em suma, como veremos com mais detalhes a seguir, as atividades autuadas não constituem fato gerador do ISS, nem se amoldam a qualquer dos itens da lista anexa à LC 116/2003, ainda que por interpretação extensiva. .. .. este STJ já definiu que a atividade bancária em questão (adiantamento a depositantes, que tem a mesma natureza da tarifa de excesso de limite) não está sujeita à incidência do ISS, na medida em que o imposto alcança apenas as prestadoras de serviços que têm a análise de crédito como atividade-fim. Confira-se: .. No caso concreto, a atividade-fim da operação (= empréstimo emergencial efetivamente contratado pelo cliente) não constitui serviço, mas atividade tipicamente financeira passível da incidência de IOF, imposto de competência da União. Não sendo a atividade principal passível de incidência do ISS tampouco o é a atividade acessória a ela vinculada. .. No caso dos autos, a cobrança envolve rubricas que não se amoldam ao conceito de serviço passível da incidência do ISS, porque elas se voltam ao registro, ao fim e ao cabo, de: i) receitas advindas de atividades-meio praticadas para viabilizar as atividades principais de cunho financeiro efetivamente contratadas pelos clientes e ii) quantias recebidas a título de reembolso de custos. .. Desse modo, ao decidir pela incidência do ISS sobre as contas contábeis em questão, o TJGO violou frontalmente o art. 1º, da LC 116/2003, na medida em que as receitas autuadas não se amoldam ao fato gerador do ISS, tampouco enquadram-se nos serviços previstos na lista em questão (mesmo que por interpretação extensiva). Consequentemente, o Tribunal local também violou os arts. 4º e 110 do CTN, que dispõem, respectivamente: i) que a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da obrigação tributária; ii) que não é permitido à lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, de forma expressa ou implícita no ordenamento jurídico, para definir ou limitar as competências tributárias. .. Verdadeiramente, o Itaú Unibanco não realiza a análise de crédito de forma autônoma, mas apenas para viabilizar a concessão de crédito requerido pelo cliente. Dito de outro modo: a análise de crédito não é o objeto de contratação dos clientes para com o Itaú. O cliente não contrato o banco para análise de seu perfil. Na verdade, o procedimento em questão é realizado pelo recorrente quando o cliente contrata a concessão de crédito emergencial (essa a atividade-fim da operação contratada). .. Portanto, as receitas da conta denominada "tarifas interbancárias" não configuram o fato gerador do ISS, ao passo que são: i) espécie de ressarcimento mútuo entre as instituições financeiras envolvidas na operação bancária, não se relacionando com prestação de serviço, já que não há a figura do tomador, nem acréscimo patrimonial ao banco; ii) decorrentes da atividade de intermediação de recursos monetários, que tem cunho financeiro e não envolve obrigação de fazer; e iii) atividade-meio, desenvolvida no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiros, para viabilizar a transação entre bancos. .. Assim sendo, as receitas registradas na conta contábil em questão: i) possuem natureza ressarcitória de custos inerentes à operação creditícia contratada pelo cliente, de modo que não há acréscimo patrimonial envolvido e ii) são decorrentes de uma atividade-meio vinculada à abertura de crédito, essa a atividade-fim efetivamente contratada pelo cliente, que é tributável pelo IOF. .. O que o recorrente destaca, contudo, é que as rubricas objeto de cobrança registram atividades que não configuram o fato gerador do ISS, de modo que não se enquadram em nenhum dos itens da lista de serviços, AINDA QUE POR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. Isso porque não se enquadram no critério material que permite a incidência do imposto, pouco importando a possibilidade de interpretação extensiva da lista de serviços. Requereu o provimento ao apelo nobre para anular ou reformar o acórdão de origem. Contrarrazões do ente público Recorrido às fls. 690-701. O recurso foi inadmitido na origem (fls. 706-710), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 716-726), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 745-751). Em decisão de fls. 760-770, conheci do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, desprovê-lo. No presente agravo interno, a Recorrente insiste que o acórdão proferido na origem padece de vícios relevantes que não foram devidamente sanados nem mesmo com a oposição de embargos declaratórios. Afirma que "as rubricas objeto de cobrança registram atividades que não configuram o fato gerador do ISS, de modo que não se enquadram em nenhum dos itens da lista de serviços, ainda que por interpretação extensiva" (fl. 782) e ressalta que não há necessidade de revolvimento fático-probatório para o acolhimento da pretensão recursal, o que afastaria o óbice previsto na Súmula n. 7/STJ. Postula, assim, o provimento ao agravo interno a fim de que seja provido o apelo nobre. A Agravada apresentou contraminuta (fls. 797-802) e vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal local não incorreu em omissão, manifestando-se, de forma expressa, no julgamento dos embargos de declaração lá opostos, quanto à suposta nulidade da sentença e também com relação à incidência do ISS sobre os serviços prestados pela ora Agravante. 2. Consoante entendimento cristalizado na Súmula n. 424 deste Sodalício, " é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". Em precedente vinculante, esta Corte consignou que, embora a Lista anexa ao Decreto-lei n. 406/68 seja taxativa, é admitido o emprego de interpretação extensiva para os serviços congêneres (REsp n. 1.111.234/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 8/10/2009). 3. Hipótese em que a Jurisdição Ordinária - soberana na análise do acervo probatório - concluiu que as rubricas questionadas pela Agravante ("adiantamento a depositantes", "tarifas interbancárias" e "contratação de operações ativas") seriam, sim, sujeitas ao ISSQN, sendo irrelevante as nomenclaturas a elas atribuídas pelo Banco, pois, de qualquer forma, configurariam prestação de serviços, pelas quais este seria remunerado. 4. Para acolher a pretensão recursal e alterar a conclusão consignada no acórdão de origem seria necessário incursionar, verticalmente, no acervo probatório, providência incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 5. Este Sodalício firmou a compreensão de que "o exame da compatibilidade dos serviços previstos na Lista é da competência das instâncias ordinárias. Sendo assim, rever o entendimento do Tribunal de origem acerca da incidência do ISS na espécie requer revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 1.611.422/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 5/10/2020). 6. Agravo interno a que se nega provimento.