STJ AREsp 2697343

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E TECNOLOGIA. SOFTWARES PADRONIZADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem se omitiu acerca das alegações suscitadas pela recorrente, no momento processual oportuno, as quais, em tese, se acolhidas, poderiam eventualmente levar a desfecho diverso no julgamento da apelação em que foi parcialmente sucumbente, o que evidencia a sua relevância e a necessidade de que fossem expressamente enfrentadas. 2. Violação do art. 1.022 do CPC configurada. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra a decisão monocrática por mim proferida, que conheceu do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos da seguinte ementa (fls. 24706-24710): AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E TECNOLOGIA. SOFTWARES PADRONIZADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DEMAIS TEMAS PREJUDICADOS. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O recurso especial foi interposto por INGRAM MICRO BRASIL LTDA., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 24205-24206): Ementa. Apelações. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de incidência de ISSQN sobre a atividade autoral, bem como a correção dos encargos do atraso e multa sobre o valor do imposto. Prolação de sentença de parcial procedência. Parcial reforma de rigor no tocante à sucumbência das partes. A autora atua como distribuidora de produtos de informática e tecnologia, tanto de peças e equipamentos ("hardware"), quanto de programas para seu funcionamento ("software"). Para a execução de suas atividades, adquire licenças de software de fornecedores localizados no mercado interno e externo e, posteriormente, as revende para seus clientes. Entende que sobre sua atividade deve incidir apenas o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Após a realização de perícia contábil e de informática, a atividade tributada foi caracterizada como "licenciamento de software". Nesse cenário, já pontuou o STF que operações com programa de computador (software) se amoldam ao subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03 e atraem a incidência do ISSQN (Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.659, Ministro Dias Toffoli). Acerca da base de cálculo do imposto, a perícia concluiu ter o Fisco apurado valor em excesso, motivo pelo qual sua redução ao valor encontrado pelo experto é devida. Consequentemente, também devem ser reduzidos os valores proporcionais das multas aplicadas. Nesse cenário, destaca-se que o termo inicial das multas é a data do cometimento das infrações, sendo plenamente possível que sobre a penalidade incidam juros e correção monetária, de acordo com o comando do art. 454 do Decreto 52703/11. Tal dispositivo legal permite a aplicação de correção monetária pelo IPCA e de juros moratórios de 1% ao mês, desde que inferior à Taxa SELIC, em atenção ao disposto na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 do Órgão Especial do TJSP. Ocorre que as conclusões periciais atestam ter o Fisco calculado valor devido superior àquele que seria encontrado com a utilização da Selic, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença na parte em que determinou a redução do citado excesso. Ademais, não há falar-se em tributação por presunção. Houve perícia, na qual foi confirmada a tributação exigida, apenas corrigindo pequenos cálculos aritméticos que resultaram em redução do montante exigido. Também não há falar-se em decadência, na medida em que a ausência de recolhimento do imposto atraiu a regra do art.173, I do CTN. Igualmente não há que se cogitar em incompetência do Fisco Paulistano. As próprias declarações autorais prestadas à Receita Federal indicam a prestação de serviços em território paulistano, de forma a haver subsunção do caso à regra de competência do Fisco do estabelecimento prestador (art. 3 da LC 116/03). No entanto, os pedidos subsidiários das partes devem ser acolhidos. Tendo em vista que a redução da exação e penalidades ocasionou a diminuição de aproximadamente 60% do valor perseguido, de rigor reconhecer-se a sucumbência recíproca das partes. Em relação ao valor dos honorários, deve cada sujeito processual pagar ao patrono do adverso o montante encontrado através da aplicação da regra do art.85, §3º do CPC, de modo que devem ser utilizadas as faixas percentuais sucessivas dos incisos nele contidos, de acordo com o valor do proveito econômico obtido pela autora. Tecidas tais considerações, impõe-se a manutenção da sentença na parte em que determinou a redução do valor do ISSQN devido a R$ 6.585.853,23 e recálculo da multa de 50% aplicável, além de determinar-se que a atualização do montante integral da dívida seja feita por meio da Taxa SELIC e alterada na parte relacionada à sucumbência das partes, de modo a observar-se os termos acima delineados. Dá-se parcial provimento aos recursos apenas para acolher-se seus pedidos subsidiários, nos termos do acórdão. Foram opostos embargos de declaração (fls. 24245-24253), os quais foram rejeitados (fls. 24257-24260). No recurso especial (fls. 24307-24350), a parte recorrente apontou violação dos arts. 489, § 1º, inciso IV, 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil; 3º, 112, 113, 139, 142, 149, parágrafo único, e 161 do Código Tributário Nacional; 1º, 3º, inciso I, da Lei Complementar n. 116/2003. Sustentou, em suma: (i) negativa de prestação jurisdicional, alegando os seguintes vícios de omissão no acórdão recorrido: (a) quanto à diferenciação entre licenciamento de comercialização de software (entrada do produto) e licenciamento do direito de uso (saída para usuário final); (b) acerca das seguintes nulidades na lavratura do auto de infração: - presunção da ocorrência de fato gerador com o recolhimento de PIS-Importação; - ausência da identificação correta do fato gerador e da matéria tributável, apontando item inexistente na lista de serviços anexa à LC n. 116/2003; - revisão do lançamento fiscal realizado após 5 (cinco) anos da suposta ocorrência do fato gerador; - em parte do período apurado as operações de importações foram realizadas fora do município recorrido; e (c) quanto ao não cabimento das penalidades aplicadas, em total inobservância do art. 112 do CTN, tendo em vista que à época do suposto fato gerador o entendimento do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que os softwares de prateleira (padronizados) se caracterizavam como mercadoria a incidir ICMS (RE n. 176.626/SP); entendimento esse modificado somente no ano de 2021 com o julgamento das ADIs n. 1.945/MT e 5.659/MG, com o reconhecimento de que as operações envolvendo licença de uso de software (padronizado ou não) se caracterizam como serviços, sujeitando-se à incidência do ISS; (ii) a não incidência do ISS sobre as operações de importação de software padronizado pelo detentor da licença do direito de comercialização, principalmente, em razão da distinção que a própria Lei n. 9.609/1998 (Lei do Software) faz quanto aos contratos de comercialização que implicam o direito/licença de distribuição/comercialização do software no país (arts. 8º e 10 da Lei do Software), em relação ao contrato de licença de direito de uso, vinculado aos direitos autorais do proprietário do software (arts. 7º e 9º da Lei do Software), o que demonstra o não cabimento do entendimento firmado nas ADIs n. 1.945/MT e 5.659/MG; (iii) nulidade do lançamento fiscal, tendo em vista o auto de infração estar fundado em presunção, decadência, erro na base de cálculo e incompetência da autoridade fiscal; (iv) necessidade de cancelamento integral das penalidades aplicadas, em razão da existência de entendimento do STF no sentido de que as operações relacionadas aos softwares padronizados eram equiparadas a circulação de mercadoria; e (v) o não cabimento da incidência de juros e correção monetária sobre o valor da multa, ou, subsidiariamente, fixar o termo inicial da incidência somente após 30 (trinta) dias da ciência da lavratura dos autos de infração. Por decisão monocrática (fls. 24706-24710), após ser reconsiderada decisão anterior de fls. 24674-24682, que não havia conhecido do agravo em recurso especial, o agravo foi conhecido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, para, reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC, anular o julgamento dos embargos de declaração e determinar que outro seja proferido pelo Tribunal de origem, com o expresso enfrentamento dos temas suscitados no referido recurso integrativo e especificados nesta decisão. Nas razões do presente agravo interno (fls. 24712-24720), a parte agravante afirma, incialmente, que o agravo em recurso especial não teria ultrapassado o requisito de admissibilidade, por não ter impugnado os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial. Pondera, no mais, que "(i) o v. acórdão apreciou a controvérsia a partir de farto embasamento na prova contida nos autos; (ii) a decisão contém fundamentação adequada e suficiente para a conclusão alcançada; e (iii) não há omissão em pronunciar-se sobre os pontos mencionados" (fl. 24718). Foi apresentada resposta ao agravo interno (fls. 24726-24729). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E TECNOLOGIA. SOFTWARES PADRONIZADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem se omitiu acerca das alegações suscitadas pela recorrente, no momento processual oportuno, as quais, em tese, se acolhidas, poderiam eventualmente levar a desfecho diverso no julgamento da apelação em que foi parcialmente sucumbente, o que evidencia a sua relevância e a necessidade de que fossem expressamente enfrentadas. 2. Violação do art. 1.022 do CPC configurada. 3. Agravo interno desprovido.