STJ AREsp 2102243

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SOBRE TRANSPORTE. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 494 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.040 E 1.041 DO CPC. RAZÕES QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem não possui os vícios suscitadas pela parte recorrente, mas apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. Inexiste, portanto, ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. O Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tese recursal vinculada à alegada contrariedade ao art. 494 do CPC, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"). 3. Outrossim, as razões do recurso especial se limitaram a alegar, genericamente, a ofensa ao art. 494 do CPC, mas sem particularizar o inciso que daria suporte à tese recursal. Essa circunstância caracteriza falha de fundamentação do recurso especial, diante da sua natureza vinculada, configurando ausência de delimitação da controvérsia e atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). 4. Nas razões do agravo interno, a parte agravante não rebateu os fundamentos utilizados para não reconhecer a alegada violação dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. Dessa forma, interposto agravo interno com razões deficientes e insuficientes, que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, é inarredável aplicar, no ponto, o art. 1.021, § 1º, do CPC/2015 e o Verbete Sumular n. 182 do STJ, litteris: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 5. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra a decisão de fls. 1047-1056, proferida pela então Relatora, Ministra Assusete Magalhães. Consta dos autos que o Juízo singular, "em embargos à execução fiscal ajuizada por INTERCEMENT BRASIL S.A em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS, julgou totalmente improcedente a pretensão" (fl. 614). Irresignada, a parte ora agravada interpôs apelação, que não foi provida, nos termos do acórdão assim ementado (fls. 612-613): EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SOBRE TRANSPORTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ALIENANTE. CONVÊNIO CONFAZ Nº 2511990. LEI ESTADUAL Nº 6.76311975 C/C RICMS. INOPONIBILIDADE DA CLÁUSULA FOB AO FISCO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. CORRETO PREENCHIMENTO DOS DOCUMENTOS FISCAIS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. - A responsabilidade por transferência do alienante ou remetente de mercadoria pelo recolhimento do ICMS I sobre os serviços de transporte prestados por transportador autônomo ou por transportador contribuinte em outro Estado-membro, tem previsão expressa no art. 41 do RICMS, no Convênio CONFAZ no 2511990 e na Lei Estadual nº6.763/1975. - Segundo a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, "a Cláusula FOB não pode ser oposta pelo vendedor ao Fisco no intuito de exonerá-lo do pagamento do tributo devido, á luz do que dispõe o art. 123 do CTN.". (REsp 1 657359/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 0410512017, DJe 1710512017). - O lançamento de ICMS por arbitramento, que tem fundamento no art. 18 da Lei Complementar n 87/1996, cujo texto é idêntico ao do art. 148 do CTN, será efetuado pela autoridade administrativa, através de Processo Tributário Administrativo, sempre que os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou responsável tributário sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados. - Consoante estabelece o ad. 4º, § 5º, do RICMS, quando o ICMS relativo ao transporte das mercadorias deve ser recolhido pelo alienante ou remetente, enquanto responsável ou substituto tributário, o documento fiscal de venda deve ser preenchido com os dados da venda, assim como com as informações referentes ao transportador, autônomo ou de outro Estado da federação, com a descrição dos aspectos quantitativos do ICMS relativo ao próprio transporte das mercadorias. Descumprida a obrigação acessória, incide a muita isolada, conforme dispõe o art. 54 da Lei Estadual nº 6.76311975. - O princípio constitucional que estabelece a vedação ao tributo com efeito de confisco é uma garantia constitucional aplicada às relações tributárias que visa impedir que o Estado, enquanto ente tributante, inviabilize substancialmente o exercício de um direito fundamental ou, ainda, restrinja em excesso a livre iniciativa, a livre concorrência e outros princípios gerais da atividade econômica (art. 170 da CRFB/1988). O principio também não impede que o legislador, a quem o princípio é dirigido precipuamente, escolha alíquotas severas nas penalidades pecuniárias aplicadas aos contribuintes que descumprirem suas obrigações tributárias, sejam elas principais ou de contorno, visto que a finalidade da multa, neste caso, é de sancionar a conduta ilícita do contribuinte que não agiu em conformidade com a legislação tributária. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXCUÇÃO FISCAL - TRIBUTÁRIO - ICMS SOBRE TRANSPORTE DE MERCADORIAS - AUSÉNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE - VENDA COM CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD) - MERCADORIA RETIRADA DO ESTABELECIMENTO A CARGO DO ADQUIRENTE. 1- 0 Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 931.727/DF, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu pela impossibilidade de inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS/ST devido pela alienante, quando a venda é realizada mediante cláusula FOB, ou seja, quando o transporte é efetuado pelo adquirente ou por sua ordem; 2- O art. 13, §1º, inciso II, alínea b, da Lei Complementar nº86/1996 (Lei Kandir), autoriza a inclusão do frete na base de cálculo do ICMS somente quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado; 3-Não há responsabilidade do alienante pelo recolhimento do frete devido em razão do transporte das mercadorias, cuja venda se deu mediante cláusula FOB, uma vez que o alienante não possui vínculo com o serviço contratado. Os subsequentes embargos de declaração opostos contra o julgado foram rejeitados (fls. 670-681). A parte ora agravada interpôs recurso especial às fls. 684-714, que foi admitido. Às fls. 811-812, o Ministro João Otávio de Noronha, então Presidente desta Corte Superior, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, em razão do Tema Repetitivo n. 160/STJ. No acórdão de fls. 902-911, o Tribunal de origem acolheu os embargos de declaração nestes termos (fl. 910): Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para, sanando a omissão, atribuir efeito modificativo, passando o acórdão embargado a ter o seguinte dispositivo: Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO para, reformando a sentença, julgar procedente a pretensão dos embargos à execução fiscal e anular o crédito exequendo. Considerando o trabalho adicional em fase recursal, o grau de zelo dos procuradores, a natureza e importância da causa, majoro os honorários para 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, com respaldo no art. 85, §§ 20 , 30 e 11, do CPC/2015. Custas na forma da lei. Os subsequentes embargos de declaração opostos contra o referido julgado foram rejeitados (fls. 948-955). No recurso especial de fls. 958-970, a parte ora agravante sustentou o seguinte (fls. 960-970 ): A matéria a ser aqui discutida diz respeito à contrariedade que se verificou na instância a quo tanto à norma extraída do art. 489, § 1º, IV e V, CPC, no sentido de que o órgão jurisdicional deve considerar distinções - aqui plenamente demonstradas - ao aplicar precedente (além de tomar em consideração todos os argumentos capazes hipoteticamente de alterar sua conclusão), como à prevista no art. 1.022, parágrafo único, II, CPC, no sentido de que há omissão a ser sanada em tais situações, assim como à sistemática prevista nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, que estabelecem o procedimento a ser observado quando há confronto entre decisão recorrida e precedente obrigatório da lavra de Tribunal Superior. .. 11.1 - Do error in procedendo: contrariedade ao disposto nos arts. 494, 1.040 e 1.041, CPC .. A retratação somente deve se admitida em casos excepcionais, expressamente previstos em lei. Do contrário, se estaria contrariando a norma cogente prevista no art. 494, CPC, segundo a qual não se pode rever a decisão após a sua publicação, senão nos casos de embargos declaratórios ou para correção de inexatidões materiais. E a retratação permitida pelos arts. 1.040 e 1.041 do CPC é aplicável somente aos casos em que há superveniência de acórdão paradigma, após a prolação da decisão recorrida. Em casos como o presente, em que já havia um paradigma aparentemente aplicável ao caso, a única providência passível de ser adotada pela Corte a quo com fundamento em tais dispositivos seria o esclarecimento a respeito de distinção ou de superação do entendimento, jamais o simples desfazimento da decisão anterior. Houve, portanto, erro de procedimento, em ostensiva violação ao disposto nos arts. 494, 1.040 e 1.041, CPC, pelo que há de ser invalidado o v. acórdão recorrido, mantendo-se hígido o anterior, passando-se ao julgamento do recurso especial interposto originalmente pela ora recorrida. .. Com espeque nas razões supra, pugna o recorrente pela admissão e provimento do presente recurso especial, para anular ou reformar o acórdão vergastado, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais. À fl. 998, foi julgado prejudicado o recurso especial interposto pela ora agravada. A decisão de fls. 1003-1006 não admitiu o apelo nobre interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS. Agravo em recurso especial às fls. 1010-1018. A decisão de fls. 1047-1056 conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. Neste agravo interno, a parte agravante reitera a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC nestes termos (fls. 1064-1065): O acórdão instado a manifestar-se sobre a ocorrência de erro de procedimento no rejulgamento dos embargos de declaração, sobre a necessidade distinção apontada pelo Estado quanto ao julgamento proferido no RESP 931.727/RS, e sobre a ausência de manifestação acerca da penalidade pecuniária, simplesmente ignorou as razões apontadas, não restando alternativa ao Estado senão apontar em recurso especial violação aos arts. 489 e 1022 do CPC, providência sem a qual seria inviável o trânsito do apelo. Com efeito, o acórdão recorrido não abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual ter o Recorrente suscitado violação ao regramento dos Embargos de Declaração e que, com a devida vênia, deve, nesse ponto afastar a decisão proferida pela i. Relatora. Se insurge contra a incidência da Súmula n. 211 do STJ, pois, "a Agravante manejou embargos de declaração com o intuito de incitar o D. Juízo a se manifestar explicitamente a respeito dos dispositivos tidos por violados, mas o mesmo quedou-se inerte, o que enseja a inclusão dos elementos aventados pelo embargante, a teor do art. 1.025 do CPC" (fl. 1066). Reitera a suposta contrariedade aos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, já que "a retratação prevista pelos artigos 1040 e 1041 somente é permitida em casos em que há superveniência de acórdão paradigma após a prolação do acórdão, o que, repita-se, NÃO É O CASO DOS AUTOS" (fl. 1067). Pugna, assim, pela reconsideração da decisão agravada ou pela apresentação do recurso para a análise do Órgão Colegiado. Impugnação às fls. 1071-1080. É o relatório. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SOBRE TRANSPORTE. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 494 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.040 E 1.041 DO CPC. RAZÕES QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem não possui os vícios suscitadas pela parte recorrente, mas apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. Inexiste, portanto, ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. O Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tese recursal vinculada à alegada contrariedade ao art. 494 do CPC, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"). 3. Outrossim, as razões do recurso especial se limitaram a alegar, genericamente, a ofensa ao art. 494 do CPC, mas sem particularizar o inciso que daria suporte à tese recursal. Essa circunstância caracteriza falha de fundamentação do recurso especial, diante da sua natureza vinculada, configurando ausência de delimitação da controvérsia e atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). 4. Nas razões do agravo interno, a parte agravante não rebateu os fundamentos utilizados para não reconhecer a alegada violação dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. Dessa forma, interposto agravo interno com razões deficientes e insuficientes, que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, é inarredável aplicar, no ponto, o art. 1.021, § 1º, do CPC/2015 e o Verbete Sumular n. 182 do STJ, litteris: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 5. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.