STJ AREsp 2739228

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ICMS-ST COMPLEMENTAR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar de forma específica alguns dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por ABIMAR SUPERMERCADOS LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 623): DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ICMS-ST COMPLEMENTAR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO COCRETA. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela ora Agravante, cujo pedido não foi acolhido em primeiro grau de jurisdição (fls. 151-152). A Corte local negou provimento à apelação da Impetrante, em acórdão assim ementado (fl. 272): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-ST COMPLEMENTAR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS-ST, NOS CASOS EM QUE O FATO GERADOR PRESUMIDO, FOR INFERIOR ÀQUELE EFETIVAMENTE APURADO NA OPERAÇÃO. AFASTAMENTO. MEDIDA QUE VISA SALVAGUARDAR A ISONOMIA NO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO E VEDAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO CONTRIBUINTE. INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA DA PRÓPRIA RATIO DECIDENDI DA TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849/MG, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 201). AUSÊNCIA OUTROSSIM, NO QUE CONCERNE A LEGISLAÇÃO ESTADUAL, DE MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO OU CRIAÇÃO DE NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. MERA REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DE APURAÇÃO DE TRIBUTO, SUBMETIDO A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ASPECTO QUANTITATIVO DA EXAÇÃO, QUE SE MANTEVE O MESMO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 297-300). Nas razões do apelo nobre, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a ora Agravante apontou, preliminarmente, violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, pois o Tribunal local não teria sanado omissões apontadas em embargos de declaração lá opostos. No mérito, sustentou haver ofensa ao princípio da irretroatividade, ressaltando que "o Decreto Estadual nº 86/19 que instituiu a cobrança do "ICMS-ST complementação" quando a venda do produto for realizada por valor superior ao valor de operação presumido que serviu de base de cálculo para o ICMS-ST no período anterior à sua edição é flagrantemente inconstitucional, devendo o ato coator ser afastado incontinenti, por ofensa direta aos artigos 105 e 106, I, do Código Tributário Nacional" (fl. 370). Apontou afronta ao art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996, afirmando que (fls. 371-382; sem grifos no original): .. diferente de como entendeu o d. juízo a quo, a previsão instituída pela Lei Estadual nº 17.538/2018 (conversão da MP 219/2018) e pelo Decreto nº 86/2019, que criou a obrigatoriedade do recolhimento de um ICMS complementar sempre que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, carece de competência tributária para sua instituição, bem como de amparo em lei complementar. Tanto assim o é que o art. 10, da LC 87/96, ao dispor sobre o assunto, reconhece o direito à restituição ao contribuinte substituído, jamais prevendo qualquer hipótese de cobrança adicional do ICMS: .. Quando da análise da constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de importação realizadas por pessoas físicas ou pessoas jurídicas não contribuintes do imposto, o STF sedimentou o entendimento de que é necessário o cumprimento de três requisitos para que a cobrança de determinado crédito tributário seja válida, a saber: a) Deve haver a autorização constitucional para que o ente tributante institua e cobre o crédito tributário - atribuição de competência; b) As regras gerais para a cobrança devem estar previstas em norma geral editada pela União Federal (Lei Complementar); e c) O ente tributante, no exercício de sua competência, deve ter instituído a regra-matriz de incidência do tributo. O enunciado jurisprudencial que definiu estes critérios restou assim ementado: .. Ao se analisar o presente caso, percebe-se que a cobrança do ICMS-ST complementar, não passa sequer pelo primeiro requisito de necessidade de atribuição de competência. Pela relevância, transcreve-se o que dispõe a legislação estadual: .. O Decreto nº 2.870/2001, que aprovou o Regulamento do ICMS/SC, por sua vez, teve incluído o art. 25, no Anexo III, que instituiu a "complementação" do imposto retido por substituição tributária para os contribuintes varejistas, nos seguintes termos: .. Por derradeiro, o Decreto nº 86/2019 previu que a complementação seria devida apenas às operações realizadas após 01/01/2019, conforme redação abaixo: .. Verifica-se com clareza que o Estado de Santa Catarina, além de criar as condições concretas para que os contribuintes se valham do direito assegurado pelo art. 150, § 7º, da CF/88 e validado pelo STF quando do julgamento da repercussão geral de Tema 201, foi além, prevendo a obrigatoriedade de recolhimento de um ICMS complementar sempre que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária. Conforme demonstrado, não há que se falar em homenagem ao princípio da isonomia conforme mencionado pelo juízo a quo, posto que tal exação tributária não conta com nenhum amparo constitucional e, tampouco, com respaldo em legislação complementar, sendo que na decisão do STF quanto ao Tema 201 sequer há qualquer autorização ou menção à possibilidade de os Estados Membros cobrarem um ICMS complementar em tais situações. Argumentou, ainda, que houve ofensa ao princípio da legalidade tributária, ressaltando ser "indevida exigência perpetrada pela Autoridade Coatora no tocante ao "ICMS Complementação", por ausência de fundamento constitucional e legal complementar para instituição da Lei nº 17.538/18, art. 25, do Anexo III, do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC) e Decreto 86/2019" (fl. 386). No mais, sustentou a "não obrigatoriedade à apuração mensal do ICMS-ST via DRCST, uma vez que esta imposição afronta diretamente o entendimento firmado pela Corte Suprema, assim como não há previsão constitucional para a sua exigência" (fl. 386). O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 469-483), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 511-530). Em decisão de fls. 623-629, não conheci do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ, tendo em vista que a Recorrente não teria impugnado, de forma concreta, alguns dos óbices de admissibilidade declinado na origem. Em suas razões de agravo interno, a Agravante alega, em síntese, que teria impugnado, sim, a decisão da Corte local que inadmitiu o apelo nobre, ressaltando que (fls. 641-642): Em que pese a Agravante não tenha tido seu Recurso Especial admitido pelo Tribunal de Origem sob a alegação de que a matéria examinada é de cunho constitucional, bem como com base no entendimento sumulado pela Corte Suprema (Súmula 280/STF), as mesmas abriram tópico específico para enfrentar diretamente estas questões, item "(C) Do afastamento da Súmula 280/STF: Da distorção do escopo recursal frente a violação aos arts. 6º, 8º e 10º, da Lei Complementar 87/1996, bem como ao art. 105 do CTN" (e-STJ Fl. 528 em diante), conforme se extrai dos trechos do recurso abaixo colacionados: .. Excelências, diante das razões recusais transcritas, verifica-se que não houvem (sic) alegações genéricas e que todos os argumentos das decisões recorridas foram devidamente impugnados, não havendo em que se falar em incidência da Súmula 182 ou da aplicação dos arts. 932, inciso III, do CPC. No mais, reitera os argumentos relativos ao mérito da pretensão recursal. Ao final, requer o provimento ao agravo interno a fim de que seja conhecido e integralmente provido o apelo nobre. Apresentadas as contrarrazões (fls. 658-664), os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ICMS-ST COMPLEMENTAR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IRRETROATIVIDADE. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar de forma específica alguns dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.