STJ REsp 2175992

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. SÚMULA N. 182/STJ. 1. Agravo interno interposto de decisão monocrática que não conheceu de recurso especial, em razão de deficiência no cotejo analítico, ausência de indicação de dispositivo legal controvertido, impossibilidade de alegação de violação de súmulas do STF, e vedação de reanálise de fatos e provas. 2. A decisão recorrida destacou a ausência de impugnação específica quanto à ausência de indicação do dispositivo legal controvertido, atraindo a incidência da Súmula 284 do STF, e a impugnação genérica ao óbice da Súmula 7 do STJ. 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravo interno pode ser conhecido, diante da ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, especialmente a ausência de indicação do dispositivo legal controvertido e a impugnação genérica ao óbice da Súmula 7 do STJ. 4. A ausência de impugnação específica quanto à ausência de indicação do dispositivo legal controvertido atrai a incidência da Súmula 284 do STF, sendo suficiente para a manutenção da decisão monocrática. 5. A impugnação genérica ao óbice da Súmula 7 do STJ não é suficiente para afastar sua incidência, pois não demonstra de forma específica como o exame da questão prescindiria da análise de elementos probatórios. 6. A jurisprudência do STJ exige que a parte agravante realize o cotejo entre o acórdão recorrido e a tese recursal para demonstrar a inaplicabilidade do enunciado sumular. 7. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo MUNICÍPIO DE POMERODE contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Cível n. 0300024-29.2018.8.24.0050/SC. Na origem, cuida-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito proposta por SUPREMO CIMENTOS S.A., ora recorrida, no qual postulou para que seja declarado que a autora teria direito de efetuar o recolhimento do ISS quanto à prestação de serviço de concretagem de modo que fosse excluído da base de cálculo valores relativos aos materiais utilizados, bem como que fosse condenada a fazenda pública municipal à repetição do indébito quanto aos últimos cinco anos (fls. 3-17). Em primeiro grau, a sentença foi proferida para julgar procedentes os pedidos iniciais para (fl. 2197): a) declarar que no devem compor a base de cálculo (sic) do ISS os materiais (sic) e equipamentos empregados na prestação (sic) de serviços sujeitos cobrana (sic) pelo Municpio (sic) de Pomerode, independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pela prpria (sic) autora; e b) condenar a parte passiva a restituir de forma simples os valores pagos indevidamente pela parte ativa a ttulo (sic) de ISS, nos termos do item acima, limitados ao quinqunio (sic) anterior ao ajuizamento da ao, atualizados conforme fundamentao. A Corte local, em julgamento da Apelação Cível, desproveu o recurso, em acórdão assim ementado (fl. 2332): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO RÉU. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. POSSIBILIDADE. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF (TEMA N. 247), REAFIRMANDO JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. VALOR CORRESPONDENTE AOS MATERIAIS EMPREGADOS DESTACADO NA NOTA FISCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO QUE NÃO CONSIDEROU O NECESSÁRIO DECOTE. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. ADEMAIS, ENCARGO EFETIVAMENTE SUPORTADO PELA ACIONANTE, EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO DO QUANTUM. PLEITO FAZENDÁRIO. DESCABIMENTO. VERBA JÁ FIXADA NO PERCENTUAL MÍNIMO DO ART. 85, § 3º, I, DO CPC, INCIDENTE SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. OBSERVÂNCIA TAMBÉM DA TESE FIRMADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA N. 1.076 DOS RECURSOS REPETITIVOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, a Recorrente aponta divergência jurisprudencial em relação ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, declinando os seguintes argumentos (fls. 2347-2353): .. os nobres Desembargadores fazem referência ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 664.012/RJ julgado no ano de 2016, como sendo, a posição que passou a ser empregada por este Egrégio Superior Tribunal sobre a matéria, porém, conforme exposto nas razões do recurso de Apelação e ora ratificado, há manifestação expressa pela recorrente de que houve uma novel orientação firmada, consoante posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 603.497/MG (Tema 247). E, novamente, quase ao final do voto condutor do acórdão citam a ementa do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 664.012/RJ, rela. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10-3-2016, mesmo sendo demonstrado no recurso de apelação que houve uma atualização da jurisprudência sobre o tema. Devendo ser rechaçado o entendimento firmado no acórdão de que os tribunais pátrios amparam a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais utilizados nas obras de construção civil sem distinção de origem. O Egrégio Superior Tribunal consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, em conformidade com a Súmula n. 167/STJ a qual trata do objeto do presente processo: "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS". .. Logo, o Tribunal de origem, ao permitir que a empresa recorrida deduza da base de cálculo o ISSQN dos materiais do serviço de concretagem, passa a ser contrário da jurisprudência dominante deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça .. . A jurisprudência referenciada tanto no recurso de apelação quanto no recurso ora interposto destaca a relevância da Súmula 167 do STJ, haja vista tratar precisamente de serviços de concretagem, em que a Recorrida, sustenta o seu direito a abater, da base de cálculo do ISS, os materiais fornecidos na prestação do serviço. E no que pese a menção no Voto combatido quanto à previsão análoga contida no art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar Federal n. 116/2003, assegurando a dedução do valor dos materiais empregados nas obras de construção civil e das subempreitadas da base de cálculo do ISS, destaca-se que apenas a previsão da lei não altera o delinear deste processo, visto que a Recorrida nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. E por qualquer viés que se análise o pedido da Recorrida este não merece provimento, visto que a empresa não alegou, muito menos comprovou que vendeu de forma separada os materiais empregados nos serviços de concretagem e nem submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. Conforme consolidado pelos Tribunais Superiores não resta dúvida de que o prestador de serviço de concretagem é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS. Portanto, aplicando-se a tese jurídica revisitada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 603.497/MG (TEMA 247) e também o reposicionamento respectivo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há dúvida de que, no presente caso não há possibilidade de dedução, na base de cálculo do ISS, dos valores relativos aos materiais empregados no âmbito da prestação de serviços de concretagem. Assevera, ainda, existência de ofensa ao art. 166 do CTN e às Súmulas n. 71 e 546 do STF, argumentando, em síntese, que (fls. 2353-2357): .. a condenação de repetição do indébito não pode prosperar. Conforme demonstrado nos autos a empresa recorrida não comprovou que tenha assumido o prejuízo da cobrança do ISS sobre os materiais empregados nos serviços de concretagem. Fato corriqueiro nos negócios similares onde esse prejuízo fica por conta de quem contrata os serviços pagando o preço cheio, incluído aí o ISS incidente sobre os materiais, os quais almejam deduzir. A jurisprudência é firme ao definir que se inexistir qualquer comprovação idônea acerca dos valores dos materiais utilizados, torna-se inviável o reconhecimento do direito postulado pela parte recorrida, pois carente de prova, ônus que lhe incumbia. .. Neste diapasão, a Recorrida só poderia cobrar a repetição do ISS se tivesse prova que tenha suportado o ônus ou a autorização expressa de seus clientes para a cobrança, o que não ocorreu na hipótese dos autos. .. O entendimento deste excelso Tribunal, em consonância com os demais examinados definem que os tributos de natureza indireta são, a rigor, praticamente inviáveis de restituição, haja vista as limitações conhecidas impostas pelo art. 166 do CTN e neste ínterim a Súmula 546 do STF estabelecem como possível a restituição apenas quando o contribuinte de direito não tenha recuperado do contribuinte de fato a correspondente quantia. Súmula 546 do STF: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo. .. Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que a legitimidade para postular a repetição de tributo indireto é do contribuinte de fato, cujo patrimônio suporta o peso da exação indevida, estando em consonância também com a Súmula 546/STF, segundo a qual prevê que: "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo". E ainda a Súmula 71 do STF: "Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto". Aduz, por fim, que a condenação a título de honorários foi elevada, exorbitando os limites legais. Ao final, requer o provimento do recurso especial para (fl. 2361): .. reformar o Acórdão recorrido (art.255, §4º III do RISTJ) por ser contrário a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, tese fixada pelo Tema 247 do STF, a Súmula 167 do STJ e Súmulas 71 e 546 do STF e Artigo 166 do CTN, bem como aos demais argumentos apresentados pela Recorrente na presente demanda. Não sendo provido o recurso na integra, requer a redução dos honorários de sucumbência, visto que, fixados acima do limite estabelecido no §3º, II do art. 85 do CPC/15, considerando que o valor atualizado da causa extrapola 200 salários mínimos, conforme emenda da inicial do evento 08 dos autos. Subsidiariamente, não sendo este o entendimento referente aos honorários de sucumbência, requer que a porcentagem seja reduzida conforme ampla fundamentação apresentada, sendo inclusive revista com a finalidade de respeitar os preceitos do art. 85, §3º, I do CPC. Por fim, requer a condenação da Recorrida em honorários advocatícios recursais, art. 85, §1º do CPC. Contrarrazões às fls. 2390-2401. Admitido o Recurso Especial pelo tribunal de origem (fls. 2407-2408). Em decisão monocrática de minha relatoria, o Recurso Especial não foi conhecido, em decisum assim ementado (fl. 2423): RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DEFICIENTE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL CONTROVERTIDO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284/STF. VIOLAÇÃO DE SÚMULAS DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 518 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. REANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7/STJ. EXORBITÂNCIA DE HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA N. 284/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Interposto Agravo Interno pela fazenda pública municipal (fls. 2434-2444), no qual argumenta pela necessidade de conhecimento e provimento ao Recurso Especial, argumentando, em síntese, que: Com respeito à decisão monocrática, o Recurso Especial interposto não implica no reexame de fatos e nem de provas. Convém salientar que este Egrégio Superior Tribunal de Justiça já analisou a matéria em inúmeros julgados, sendo inclusive pauta do informativo 769. Destarte, considerando que a Corte Especial já analisou o tema em debate e entende pela impossibilidade de se deduzir, da base de cálculo do ISS, os materiais empregados nas obras de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, requer-se a reforma da decisão monocrática. Deste modo, os preceitos apresentados para obstar o Recurso Especial devem ser afastados visto que não condizem com o caso em concreto, visto que todas as matérias aqui discutidas foram ventiladas no recurso anterior, bem como prequestionadas, conforme colhe-se da Decisão, já citada, a qual admitiu o Recurso Especial no Tribunal de Justiça de Santa Catarina: .. Com efeito, preenchido o requisito do prequestionamento perfeitamente possível o conhecimento do presente Recurso Especial, visto que, como bem pontuou o Desembargador do Tribunal de origem, o Município recorrente apresentou o necessário cotejo analítico, demonstrando a similitude fática entre decisões dissonantes e colacionou ao autos o acórdão paradigma de depositório oficial, atendendo, pois, aos requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ. Neste diapasão, importante ressaltar, a confirmação de que a matéria está devidamente prequestionada e, por não se vislumbrar, em linha de princípio, qualquer óbice à ascensão deste reclamo, entendeu prudente e necessário possibilitar eventual exame da matéria pelo Superior Tribunal Justiça, mormente diante da plausibilidade da tese recursal. .. No que pese a afirmação do nobre Relator de que seria impossível a alegação de violação das súmulas apenas em sede de recurso especial, não pode prosperar, visto que, conforme excertos e cópia das peças retiradas dos autos, desde a contestação, o Município recorrido vem se pautando das matérias da egrégia corte e do Superior Tribunal. .. Motivo pelo qual, sob quaisquer ângulos que se analise a questão, verifica-se ser caso de conhecimento do presente Agravo Interno e consequentemente do Recurso Especial, nem que para determinar ao Juízo "a quo" que prequestione corretamente e dentro dos limites estabelecidos nas questões suscitadas, ensejando, assim, de qualquer forma a apreciação do recurso. Dessa forma, considerando que a decisão afronta de forma inequívoca súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e, ainda, da jurisprudência dominante acerca do tema deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, tem-se vencido o requisito do prequestionamento, conforme posicionamento desta Suprema Corte. Neste contexto, sob o ângulo da repercussão geral evidente a relevância do tema que implica em enorme e grave prejuízo ao Município de Pomerode, por implicar em ato de renúncia de receita tributária e interferir na arrecadação de tributos. Dessa forma, resta atendido o requisito da repercussão geral, dando ensejo ao recebimento e processamento do presente recurso nos seus demais trâmites, até final decisão que haverá de dar provimento ao mesmo para o fim de reformar a r. Sentença de piso. (fls. 2438-2444) Contrarrazões da parte agravada às fls. 2486-2491. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. SÚMULA N. 182/STJ. 1. Agravo interno interposto de decisão monocrática que não conheceu de recurso especial, em razão de deficiência no cotejo analítico, ausência de indicação de dispositivo legal controvertido, impossibilidade de alegação de violação de súmulas do STF, e vedação de reanálise de fatos e provas. 2. A decisão recorrida destacou a ausência de impugnação específica quanto à ausência de indicação do dispositivo legal controvertido, atraindo a incidência da Súmula 284 do STF, e a impugnação genérica ao óbice da Súmula 7 do STJ. 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravo interno pode ser conhecido, diante da ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, especialmente a ausência de indicação do dispositivo legal controvertido e a impugnação genérica ao óbice da Súmula 7 do STJ. 4. A ausência de impugnação específica quanto à ausência de indicação do dispositivo legal controvertido atrai a incidência da Súmula 284 do STF, sendo suficiente para a manutenção da decisão monocrática. 5. A impugnação genérica ao óbice da Súmula 7 do STJ não é suficiente para afastar sua incidência, pois não demonstra de forma específica como o exame da questão prescindiria da análise de elementos probatórios. 6. A jurisprudência do STJ exige que a parte agravante realize o cotejo entre o acórdão recorrido e a tese recursal para demonstrar a inaplicabilidade do enunciado sumular. 7. Agravo interno não conhecido.