STJ AREsp 2697462

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRECLUSÃO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA N. 283/STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. No recurso interno, não se renovou a pretensão quanto à suposta omissão do aresto de origem, razão pela qual recai a preclusão sobre a matéria. 2. Hipótese em que, no apelo nobre, fundamentos determinantes do aresto recorrido não foram impugnados pela Recorrente, o que torna impositivo o não conhecimento do recurso, nos termos da Súmula n. 283/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno, interposto por COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA, contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 460): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO APELO NOBRE E DESPROVÊ-LO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Agravante "contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL com o escopo de obter decisão judicial que reconheça seu direito líquido e certo de recolher o ICMS sobre a aquisição de gasolina e o álcool pela alíquota aplicada aos produtos essenciais (12%) e, subsidiariamente, pela alíquota geral (17%)" (fl. 120). Em primeiro grau de jurisdição, a segurança foi concedida parcialmente para declarar o direito da Impetrante "de não se submeter à cobrança de ICMS sobre os combustíveis (gasolina, exceto de aviação, e álcool anidro e hidratado) com alíquota em patamar superior ao das operações em geral, desde os cinco anos que antecederam à impetração até 30/6/2022, bem como para reconhecer o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, mediante requerimento administrativo" (fl. 128). A Fazenda Pública apelou à Corte de origem, que reconheceu a ilegitimidade ativa da Impetrante, em acórdão assim ementado (fl. 267; grifos diversos do original): APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. O CONSUMIDOR FINAL DO COMBUSTÍVEL CARECE DE LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR OS ELEMENTOS DA REGRA DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DO ICMS, UMA VEZ QUE NÃO FIGURA NA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA, SENDO MERO CONTRIBUINTE DE FATO DA EXAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO TEMA 173 DO STJ (RESP 903394 / AL). ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. Opostos embargos declaratórios, os quais foram rejeitados (fls. 311-317). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente apontou, preliminarmente, violação do art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o Tribunal estadual não teria sanado as omissões apontadas em embargos declaratórios, notadamente, a questão relativa à tributação sob o regime de substituição. No mérito, apontou afronta ao art. 166 do Código Tributário Nacional, pois diferentemente do que entendera a Corte estadual, teria, sim, legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança em questão. Declinou, no ponto, os seguintes argumentos (fls. 337-341; grifos diversos do original): Com efeito, consoante se depreende dos fatos que a permeiam e que foram expostos anteriormente, a questão debatida aqui versa precípua e unicamente quanto à legitimidade da Recorrente à restituição de ICMS sobre os combustíveis adquiridos. É sabido que, em regra, o contribuinte de fato não tem legitimidade para manejar a repetição de indébito tributário ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público, em matéria tributária. No entanto, ao contrário do entendido pelo v. acórdão proferido, é a Recorrente parte legítima para pleitear a restituição de ICMS sobre os combustíveis adquiridos, pois, no caso, há uma peculiaridade que a diferencia. Isso porque no ICMS há o repasse jurídico do tributo ao consumidor, porquanto incide diretamente sobre cada operação de circulação da mercadoria - in casu, a gasolina -, sendo acrescido ao valor desta ao final, restando o consumidor final como sujeito passivo da relação, como contribuinte de fato do tributo indireto. Além disso, o caso em análise, sofre tributação sob o regime da substituição tributária, que detém particularidades que merecem melhor abordagem e que corroborarão a legitimidade da Recorrente. No entanto, o v. acórdão recorrido fundamenta sua decisão, inicialmente, no acórdão proferido no Recurso Repetitivo no REsp 903.394/AL, que diz respeito a distribuidores de bebidas, aplicando este precedente para a justificar a ilegitimidade ativa da Recorrente para a presente ação. Ocorre que tal precedente não deve ser aplicado ao caso. Ao presente caso concreto, deve prevalecer as razões de decidir contidas no acórdão do julgamento do Tema 537 desse C. Superior Tribunal de Justiça, que tratou legitimidade ativa para pleitear a restituição do ICMS quando da hipótese da demanda contratada de energia elétrica, produto igualmente essencial e, da mesma forma, sujeito à substituição tributária, quando restou autorizado ao contribuinte de fato (substituído), o direito de postular eventual indébito de ICMS incidente sobre esta específica parcela da base de cálculo da exação. Nesta seara, os Nobres Ministros desse Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao interpretarem o art. 7º, inciso II da Lei nº 8.987/954 (lei que regula os regimes de concessão e permissão de prestação de serviços públicos), posicionaram-se no sentido de que o consumidor, ainda que não seja o contribuinte de direito, possui legitimidade ativa ad causam para postular repetição de indébito em determinadas situações. Abaixo, ementa de acórdão proferido em sistemática de recurso repetitivo: .. Em síntese, entende a Recorrente que devem ser aplicadas as razões de decidir do recurso repetitivo supramencionado, em que autoriza o contribuinte de fato a restituir o ICMS incidente de forma indevida nos casos de substituição tributária quando há a concessão dos serviços essenciais. Podemos notar que, quando uma concessionária de energia elétrica comercializa uma mercadoria para o consumidor final, naquele momento, estamos diante de uma relação de direito privado. Ou seja, ser ou não ser uma relação de direito público obrigacional, de serviço essencial, é irrelevante quando estamos diante do Sistema Constitucional Tributário. Neste momento a análise repousa sobre as mesmas regras de direito tributário, devendo recair a interpretação jurídica sobre a ocorrência do fato gerador do ICMS, a base de cálculo, alíquota, legalidade e substituição tributária, exatamente como ocorreu no julgamento do Tema n. 537. O que importa, em verdade, é a análise da substituição tributária em si e a essencialidade do produto em questão. .. Nessa linha, o v. Acórdão recorrido deixou de observar, igualmente, a eficácia plena do art. 166 do Código Tributário Nacional em relação ao substituído. Isso porque a Substituição Tributária se trata de mecanismo arrecadatório que introduz um terceiro sujeito na relação jurídica existente entre contribuinte e fisco, atribuindo a ele (terceiro) a obrigação de antecipar o pagamento dos valores devidos pelo substituído, cujo mecanismo de arrecadação encontra guarida no art. 150, parágrafo 7, da Constituição Federal. Neste regime de tributação, a pessoa do substituto recolhe o imposto, antecipadamente - por toda a cadeia -, havendo uma inversão da sujeição passiva. No presente caso, a refinaria antecipa o recolhimento do ICMS (substituta) para operação futura a ser realizada pelo contribuinte - aquele que realiza o fato tributário -, no caso, a Recorrente (substituída). Além disso, faz-se necessário referir que neste regime, obrigatoriamente o valor antecipado a título de ICMS recaíra sobre o substituído - último da cadeia - que suportará, de fato, o ônus tributário da operação. Importante ressaltar que o ICMS é um tributo indireto e, por esta razão, o contribuinte real do imposto é o consumidor final. O contribuinte de direito repassa ao consumidor de fato o ônus do tributo, não assumindo a carga tributária da operação. Dessa forma, se o encargo financeiro do tributo é repassado ao contribuinte de fato, somente este terá legitimidade para pleitear a restituição. Afinal de contas, para exercer a sua atividade a Impetrante necessita, obrigatoriamente, de utilização extensiva de combustíveis, sobretudo, a gasolina e o álcool, pois, sem combustíveis, não há como exercer o transporte de suas mercadorias, sendo esse essencial insumo para a sua atividade. Sendo assim, é ela que suporta os custos dos tributos indiretos incidentes na operação. A Parte Recorrida apresentou contrarrazões (fls. 353-369) e o recurso foi inadmitido na origem (fls. 373-378), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 391-416), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 420-440). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do Agravo (fls. 452-457). Em decisão monocrática (fls. 460-468), conheci do agravo para conhecer, em parte, do apelo nobre e, nessa extensão, negar provimento a ele. No presente agravo interno, a Agravante sustenta, em síntese, a não incidência da Súmula n. 283/STF, in verbis (fls. 481-485): .. a fundamentação utilizada pela Recorrente para afastar a aplicação do Tema 173/STJ do caso em concreto não se apresenta genérica, tampouco deficiente, pois seguindo um sistema lógico-racional, a matéria definida naquele tema não guarda relação com a presente celeuma, sendo desnecessário, com a máxima vênia ao Ilustre Ministro Relator "enfrentar suas razões de decidir em cotejo com as particularidades do presente caso". .. Com a máxima vênia, Excelências, mas não merece qualquer respaldo a alegação do Ilustre Ministro Relator ao afirmar que "a necessidade de enfrentamento da particularidade relativa à concorrência do setor de energia, que deveria ter sido objeto de considerações concretadas por parte da Recorrente, que demonstrassem, eventualmente, que no caso da comercialização de combustíveis, as mesmas peculiaridades analisadas no Tema n. 537/STJ estariam presentes, o que não se verifica nas razões recursais de fls. 328-346" quando, em verdade, para a resolução do caso concreto, não se identifica a necessidade de adentrar nas particularidades relativas à concorrência de mercado do setor de energia versus a comercialização de combustíveis. .. Ora, Excelências, em momento algum a Recorrente silencia quanto ao ponto, na medida que suas razões recursais são claras sobre as especificidades do regime da substituição tributária especialmente quando fundamenta (e- STJ, fl. 341) que sua legitimidade decorre exatamente da previsão constante no artigo 166 do Código Tributário Nacional, o qual tem uma eficácia plena para o substituído, porquanto, diferentemente dos demais regimes, de fato há repercussão do tributo. Dentro dessa linha de raciocínio, portanto, se a ela pertence a essencialidade e, se a ela é outorgado o direito de autorizar a restituição, por dedução lógica, a ela recai o direito de discutir a ilegalidade/irregularidade na cobrança do ICMS. Prossegue (e- STJ, fl. 344) alegando que nas hipóteses de mercadorias sujeitas ao regime da Substituição Tributária, por expressa previsão legal, há de fato a repercussão jurídica e econômica do tributo, recaindo sobre o substituído o ônus financeiro pelo imposto, principalmente no caso dos autos em que a essencialidade é intrínseca à atividade exercida pela Recorrente, razão pela qual não restam dúvidas quanto à sua sujeição passiva na relação tributária e, por via de consequência, legitimidade ativa - e interesse de agir - para pleitear a revisão e a repetição do imposto pago de forma indevida. Ante ao exposto, portanto, deve ser plenamente afastada a incidência da Súmula 283/STF, pois, consoante claramente se observa, a ora Agravante impugnou de forma específica e concreta todos os fundamentos do acórdão recorrido. Postula, assim, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e, integralmente, provido o apelo nobre. A Agravada apresentou contraminuta (fls. 505-511) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRECLUSÃO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA N. 283/STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. No recurso interno, não se renovou a pretensão quanto à suposta omissão do aresto de origem, razão pela qual recai a preclusão sobre a matéria. 2. Hipótese em que, no apelo nobre, fundamentos determinantes do aresto recorrido não foram impugnados pela Recorrente, o que torna impositivo o não conhecimento do recurso, nos termos da Súmula n. 283/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.