STJ HC 927273

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4 º, da Lei n. 11.343/2006 não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva, como na espécie. Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, relatort Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25/4/2024; e AgRg no AR Esp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8/3/2024. 4. Tendo as instâncias de origem afastado a incidência da minorante do tráfico com base em fundamentos diversos, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita. 5. Não configura bis in idem a fixação de regime inicial mais gravoso levando em consideração a natureza e a quantidade de drogas utilizadas para fixação da pena-base. 6. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MÁRCIO WHINDSON DE SOUZA contra a decisão de fls. 531-538, que não conheceu do habeas corpus. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 7 meses e 29 dias de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 666 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006. A parte agravante reitera que o paciente faria jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência de indícios que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, além de ser primário e de bons antecedentes, sendo mero transportador das drogas ("mula"). Ressalta que a quantidade de entorpecente teria sido considerada, na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para afastar o tráfico privilegiado. Afirma que não seria necessário o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos para desconstituir as conclusões do Juízo de origem. Assevera, ainda, que a fixação do regime inicial fechado careceria de fundamentação idônea, visto que a quantidade de droga não justifica, por si só, a imposição de tal regime. Sustenta que referido fundamento constitui ainda bis in idem, pois a quantidade de drogas foi utilizada para majorar a pena-base, negar a aplicação do tráfico privilegiado e ainda fixar o regime fechado. Pugna pelo provimento do recurso para que seja concedida a ordem para o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do agravante, bem como para que seja estabelecido regime inicial diverso do fechado. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4 º, da Lei n. 11.343/2006 não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva, como na espécie. Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, relatort Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25/4/2024; e AgRg no AR Esp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8/3/2024. 4. Tendo as instâncias de origem afastado a incidência da minorante do tráfico com base em fundamentos diversos, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita. 5. Não configura bis in idem a fixação de regime inicial mais gravoso levando em consideração a natureza e a quantidade de drogas utilizadas para fixação da pena-base. 6. Agravo regimental improvido.