STJ HC 830674

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso concreto, os elementos objetivos referidos pelas instâncias ordinárias como justificadores da diligência - atitude suspeita e porte de mochila em ônibus - não firmam a impressão de que o ora agravado portava consigo quaisquer dos objetos que pudesse constituir corpo de delito, de modo que não se verifica justa causa apta a autorizar a busca pessoal perpetrada pelos policiais. 3. O trancamento de ação penal é medida excepcional, apenas cabível quando há comprovação inequívoca de atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria e materialidade, situações não verificadas no caso concreto. 4. O reexame do acervo fático-probatório, necessário para atender às pretensões da parte, é vedado na via estreita do recurso em habeas corpus, conforme a Súmula 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata- se de agravo regimental em HABEAS CORPUS interposto em favor de JEFERSON SILVA DE PAIVA contra decisão de minha lavra em que não conheci do habeas corpus e concedi a ordem de ofício para declarar a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal e as delas decorrentes, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que profira novo julgamento, como entender de direito, em decisum assim relatado (e-STJ fls. 281/287): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JEFERSON SILVA DE PAIVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 0000804-28.2017.8.26.0242). Consta dos autos ter sido o paciente condenado "às penas de 11 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 932 diárias, como incurso no artigo 33 da Lei nº 11.343/06" (e-STJ fl. 77), ante a apreensão de cerca de 130g (cento e trinta gramas) de crack e aproximadamente 1,650kg (um quilo e seiscentos e cinquenta gramas) de maconha -e-STJ fls. 51/52. Irresignados, defesa e Ministério Público estadual ingressaram com apelações e os desembargadores "deram parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir as penas impostas pelo crime de tráfico para 09 anos e 04 meses de reclusão mais 932 diárias, no piso legal, corrigido; e deram provimento ao apelo ministerial para condenar JEFERSON SILVA DE PAIVA às penas de 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento 1305 dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado, por infração ao artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, e, diante do concurso material de infrações, fixar as reprimendas de JEFERSON, definitivamente, em 14 anos, 11 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2237diárias" (e-STJ fl. 76). O recurso especial interposto foi inadmitido e do respectivo agravo não se conheceu, decisão essa mantida pela Sexta Turma desta Corte no julgamento do agravo regimental (AgRg no AREsp n.1.632.289/SP). No presente writ, sustenta a defesa que "trata-se de condenação embasada em prova ilícita, já que toda persecução penal está alicerçada na busca pessoal em razão da "ATITUDE SUSPEITA", bem como a "DEVASSA NO APARELHO CELULAR", visando o acesso nas mensagens de whatsapp do celular do corréu Fábio sem que houvesse, para tanto, a sua anuência, ocasionando a quebra ilícita do sigilo telemático" (e-STJ fl. 7). Pontua que "não haveria nenhum prejuízo às investigações se fosse requerido, por primeira autorização judicial, para fazer o vasculhamento no aparelho do corréu FÁBIO. Entretanto, preferiram ferir o direito fundamental à intimidade do investigado, consagrado no artigo 5º inciso X, XII da nossa carta magna, para posteriormente requerer judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados. Nesse mesmo sentindo, não há como dizer em consentimento do corréu FÁBIO quando da devassa no seu aparelho, já que não há comprovação nos autos acerca da voluntariedade desse consentimento, sendo certo que a operação não foi registrada em áudio e vídeo, assim como também não foi presenciado o ato por testemunhas" (e-STJ fls. 16). Destaca, no ponto, que "somente foi autorizado no dia "21", isto é, autorizou 01 (um) dia após a prisão dos envolvidos, e não na hora da prisão. É nítido que, no dia "20", a polícia militar não detinha nenhuma autorização judicial para ficar fuçando no aparelho telefônico, até porque o papel da PM é ostensivo e não investigativo, nos moldes do artigo 144§5ºda CF" (e-STJ fl. 17). Quanto ao delito de associação para o tráfico, afirma que "as provas colhidas no bojo da instrução criminal não se mostraram seguras e suficientes para o reconhecimento associativo entre o paciente e os corréus" (e-STJ fl. 19). Busca, inclusive liminarmente, "seja CONCEDIDA A ORDEM para que seja declarada a NULIDADE das provas obtidas por meio ilícito, por ofensa ao art.5º, X, XII, da Constituição Federal, reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas a partir de tal diligência, nos termos do art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, consequentemente, absolvendo o paciente. Subsidiariamente, não sendo reconhecida a nulidade das provas, requer que seja o paciente absolvido da prática delitiva prevista no artigo 35 da Lei de drogas, em razão da falta do vínculo associativo" (e-STJ fl. 22). Liminar indeferida (e-STJ fls. 153/155). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se não conhecimento da ordem e pelo reconhecimento da ilegalidade (e-STJ fls. 271/279). No presente agravo, alega a defesa que deveria ter sido determinado o trancamento da ação penal, ante a nulidade reconhecida. Requer, portanto, que seja proferida tal determinação (e-STJ fls. 281/287). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso concreto, os elementos objetivos referidos pelas instâncias ordinárias como justificadores da diligência - atitude suspeita e porte de mochila em ônibus - não firmam a impressão de que o ora agravado portava consigo quaisquer dos objetos que pudesse constituir corpo de delito, de modo que não se verifica justa causa apta a autorizar a busca pessoal perpetrada pelos policiais. 3. O trancamento de ação penal é medida excepcional, apenas cabível quando há comprovação inequívoca de atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria e materialidade, situações não verificadas no caso concreto. 4. O reexame do acervo fático-probatório, necessário para atender às pretensões da parte, é vedado na via estreita do recurso em habeas corpus, conforme a Súmula 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido.