STJ AREsp 2521063

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. FUNDAMENTO LÍCITO. JUSTA CAUSA. ENTRADA PERMITIDA PELOS MORADORES. BUSCA PESSOAL PRÉVIA EM QUE SE APREENDEU DROGA COM UMA CORRÉ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉUS PRIMÁRIOS. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial proveniente de acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que reformou sentença absolutória e condenou os agravantes por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. O Tribunal de origem condenou os agravantes a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando a nulidade do flagrante e a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a variedade e a natureza das drogas apreendidas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade absoluta da ação penal devido ao ingresso ilegal em domicílio e se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A abordagem pessoal se deu em razão "de rondas pela Rua Gercino José Correa, no Bairro Cordeiros, local conhecido pelo tráfico de drogas, e ao visualizarem a apelada Thífany, também conhecida pela guarnição pela prática do vil comércio, e, conforme ressaltou a Promotora de Justiça em suas razões recursais "considerando que por ocasião dos fatos os apelantes cometiam crime permanente - tráfico ilícito de drogas -, a fundada suspeita de que eles estavam em situação flagrancial legitimou a busca efetuada pelos agentes públicos integrantes"". Ademais, com a recorrente Thífany foi encontrada droga sintética (1 comprimido de ecstasy e 1 microponto de LSD). 5. A Corte de origem também apontou a existência de autorização para a realização da busca promovida, de modo que "havia justa causa para a busca domiciliar, considerando não apenas que, do que consta dos autos, houve o consentimento dos moradores, mas também que a suspeita da ocorrência de flagrante delito no interior da residência estava caracterizada desde o seu exterior, já que houve confissão informal do agravante, o qual tinha sido, há pouco, colhido na posse de material entorpecente. O que a defesa pretende demonstrar - que não houve efetiva autorização de ingresso - demanda ulterior dilação probatória" (AgRg no HC 834991/GO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, data do julgamento 26/09/2023, publicação DJe 29/9/2023). 6. A quantidade de droga apreendida não é significativa a ponto de afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a redutora no patamar máximo de 2/3, pois os réus são primários e foi apreendido 1 comprimido de ecstasy; 1 adesivo de LSD; 119,9 gramas de maconha; 1 cigarro artesanal intacto e contendo maconha, apresentando a massa bruta de 1,2 grama. 7. A pena foi recalculada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Christiane Kalbusch, Jhonatan Kalbusch e Thifany Kalbusch Vieira contra a decisão que inadmitiu o recurso especial manejado, por sua vez, de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementado (e-STJ fls. 469): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA QUE ABSOLVEU OS ACUSADOS DA IMPUTAÇÃO PREVISTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 ANTE A ILEGALIDADE DO FLAGRANTE DECORRENTE DO INGRESSO ILEGAL NA RESIDÊNCIA. PLEITO MINISTERIAL PELA REFORMA DA DECISÃO PARA O RECONHECIMENTO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. VÍCIO AFASTADO. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM O FLAGRANTE ACERCA DA ABORDAGEM. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Consta nos autos que o Juiz de primeiro grau absolveu os pacientes do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, a fim de reformar a sentença e condenar os pacientes nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo para eles a pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa. No recurso especial, os agravantes argumentaram, em síntese, a violação ao art. 157 caput e § 1º do CPP por não ter sido reconhecida nulidade absoluta da ação penal originada de prisão em flagrante baseada em ingresso ilegal de domicílio. Os agravantes sustentam que a busca pessoal realizada na agravante Thifany Kalbusch Vieira careceu de justa causa, na medida que o fato de o local ser um ponto conhecido de tráfico não é capaz de sustentar o ingresso no domicílio do suspeito. Aduzem que é desnecessária a análise de provas para o provimento do recurso especial. Requereram o restabelecimento da sentença de absolvição, e, subsidiariamente, que seja reconhecida a benesse do tráfico privilegiado, consideradas suas condições pessoais favoráveis (e-STJ fls. 487-525). O recurso especial foi inadmitido em razão dos óbices dos enunciados n. 7 e 83 da Súmula do STJ. Os agravantes argumentam que não objetivam o reexame de fatos e provas, mas sim o reconhecimento de nulidade absoluta, e, quanto ao óbice do enunciado n. 83 da Súmula do STJ, eles indicam precedentes do STJ no sentido de reconhecer a benesse do tráfico privilegiado em casos símiles e até mesmo em flagrantes onde apreendida quantidade de droga superior (e-STJ fls. 635-651). Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu desprovimento. O Ministério Público apresentou parecer pelo provimento do agravo e do recurso especial, com o restabelecimento da sentença absolutória. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. FUNDAMENTO LÍCITO. JUSTA CAUSA. ENTRADA PERMITIDA PELOS MORADORES. BUSCA PESSOAL PRÉVIA EM QUE SE APREENDEU DROGA COM UMA CORRÉ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉUS PRIMÁRIOS. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial proveniente de acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que reformou sentença absolutória e condenou os agravantes por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. O Tribunal de origem condenou os agravantes a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando a nulidade do flagrante e a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a variedade e a natureza das drogas apreendidas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade absoluta da ação penal devido ao ingresso ilegal em domicílio e se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A abordagem pessoal se deu em razão "de rondas pela Rua Gercino José Correa, no Bairro Cordeiros, local conhecido pelo tráfico de drogas, e ao visualizarem a apelada Thífany, também conhecida pela guarnição pela prática do vil comércio, e, conforme ressaltou a Promotora de Justiça em suas razões recursais "considerando que por ocasião dos fatos os apelantes cometiam crime permanente - tráfico ilícito de drogas -, a fundada suspeita de que eles estavam em situação flagrancial legitimou a busca efetuada pelos agentes públicos integrantes"". Ademais, com a recorrente Thífany foi encontrada droga sintética (1 comprimido de ecstasy e 1 microponto de LSD). 5. A Corte de origem também apontou a existência de autorização para a realização da busca promovida, de modo que "havia justa causa para a busca domiciliar, considerando não apenas que, do que consta dos autos, houve o consentimento dos moradores, mas também que a suspeita da ocorrência de flagrante delito no interior da residência estava caracterizada desde o seu exterior, já que houve confissão informal do agravante, o qual tinha sido, há pouco, colhido na posse de material entorpecente. O que a defesa pretende demonstrar - que não houve efetiva autorização de ingresso - demanda ulterior dilação probatória" (AgRg no HC 834991/GO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, data do julgamento 26/09/2023, publicação DJe 29/9/2023). 6. A quantidade de droga apreendida não é significativa a ponto de afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a redutora no patamar máximo de 2/3, pois os réus são primários e foi apreendido 1 comprimido de ecstasy; 1 adesivo de LSD; 119,9 gramas de maconha; 1 cigarro artesanal intacto e contendo maconha, apresentando a massa bruta de 1,2 grama. 7. A pena foi recalculada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.