STJ HC 940451

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão que concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado (e-STJ fls. 95/101). Consta que o agravado foi condenado em primeiro grau às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, fixado o regime fechado, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, cuja condenação transitou em julgado em 29/06/2023. Nas razões do writ, a Defesa sustentou a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto afastado o cabimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem fundamentação idônea. Requereu a concessão da ordem para que fosse reconhecido o cabimento da minorante em seu patamar máximo, bem como a readequação do regime e a aplicação do art. 44 do Código Penal. Às fls. 95/101, o writ não foi conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime semiaberto, além de substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos. Nas razões do agravo regimental, o Parquet sustenta que o Acórdão proferido pelo Tribunal de origem está alinhado com a jurisprudência desta Colenda Corte Superior, que firmou entendimento no sentido de que deve ser afastada a minorante quando a decisão estiver suficientemente motivada, diante do reconhecimento da dedicação à atividade criminosa, aliada à grande quantidade de droga apreendida, bem como pelos antecedentes criminais (decisão transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas) devidamente demonstrados nos autos, além de ter havido a confissão parcial do delito pelo ora Recorrido (fl. 119). Postula, então, que seja feita a retratação da decisão ou, caso assim não se entenda, que seja submetida à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça para afastar a incidência do tráfico privilegiado ao réu. Apresentada impugnação às fls. 127/132. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido.