STJ RHC 200469

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E DE LAVAGEM DE DINHEIRO. TESE DE ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO DECLARADO. CONDUTA TÍPICA. ALEGAÇÃO DE QUE O SEGUNDO DELITO FOI PRATICADOD ANTES DO PRIMEIRO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSISBILIDADE NA VIA ELEITA. A GRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de atipicidade da conduta, em virtude da ausência do recolhimento do ICMS decorrente de substituição tributária antes do Supremo Tribunal Federal julgar, em dezembro de 2019, o RHC 163.334, no qual cristalizou-se o entendimento de que constitui crime contra a ordem tributária a falta desse pagamento, não encontra amparo na jurisprudência do Pretório Excelso e desta Corte Superior, pois o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal veda a irretroatividade da lei penal mais gravosa, o que não inclui a adoção de novo entendimento jurisprudencial a fatos pretéritos mesmo que fique agravada a situação do agente. 2. Acrescenta-se, ainda, que existe a notícia na ação penal de crimes tributários praticados depois do julgamento do RHC n. 163.334 pelo Pretório Excelso em dezembro de 2019, o que, também, obsta o trancamento da ação penal, mesmo se fosse acolhida a tese da defesa de atipicidade da conduta. 3. " .. a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021)" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). 4. Desta forma, verifica-se que a conduta imputada ao ora agravante de crime contra a ordem tributária é típica e, assim, resta caracterizado o crime antecedente para viabilizar a demonstração do delito de branqueamento de capitais, a afastar, também, a aventada inocorrência dessa última infração penal. 5. Quanto à assertiva de que os crimes tributários teriam sido praticados em datas posteriores ao delito de lavagem de capitais, registra-se que consta da ação penal elementos fáticos indicativos de que o crime tributário foi praticado antes da infração de branqueamento de capitais e o acolhimento dessa tese demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus e do seu recurso ordinário. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto, por JOSÉ BALLESTEROS PEREZ, contra a decisão de fls. 295/308, que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus: "A tese de atipicidade da conduta, em virtude da ausência do recolhimento do ICMS decorrente de substituição tributária antes do Supremo Tribunal Federal julgar, em dezembro de 2019, o RHC 163.334, no qual cristalizou-se o entendimento de que constitui crime contra a ordem tributária a falta desse pagamento, não encontra amparo na jurisprudência do Pretório Excelso e desta Corte Superior, pois o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal veda a irretroatividade da lei penal mais gravosa, o que não inclui a adoção de novo entendimento jurisprudencial a fatos pretéritos mesmo que fique agravada a situação do agente. .. Desta forma, verifica-se que a conduta imputada ao paciente de crime contra a ordem tributária é típica, o que afasta, também, a aventada inocorrência do delito de lavagem de capitais." No presente recurso, a defesa afirma que a decisão está embasada em precedentes posteriores aos fatos, o que demonstra que a conduta de crime tributário seria atípica, pois a tipicidade teria sido criada a partir da jurisprudência modificada, em dezembro de 2019 pelo Pretório Excelso, ao julgar o RHC 163.334. Reitera que a mudança jurisprudencial não pode criar crime de forma retroativa. Aduz que a ausência de recolhimento de ICMS próprio declarado não pode ser equiparado ao ICMS devido por substituição tributária e, desta forma, não seria conduta típica. Menciona a inexistência de crime antecedente ao de lavagem de capitais, pois este teria ocorrido entre 2011 e 2018 e os delitos contra a ordem tributária entre 2018 e 2021. Alega a ocorrência de omissão quanto à atipicidade da infração de branqueamento de capitais, por não ter sido apreciada a assertiva de que os fatos narrados na denúncia como delito tributário somente ficaram caracterizados em dezembro de 2019. Requer, assim, o provimento do agravo regimental e a concessão da ordem de habeas corpus nos termos da inicial. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E DE LAVAGEM DE DINHEIRO. TESE DE ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO DECLARADO. CONDUTA TÍPICA. ALEGAÇÃO DE QUE O SEGUNDO DELITO FOI PRATICADOD ANTES DO PRIMEIRO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSISBILIDADE NA VIA ELEITA. A GRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de atipicidade da conduta, em virtude da ausência do recolhimento do ICMS decorrente de substituição tributária antes do Supremo Tribunal Federal julgar, em dezembro de 2019, o RHC 163.334, no qual cristalizou-se o entendimento de que constitui crime contra a ordem tributária a falta desse pagamento, não encontra amparo na jurisprudência do Pretório Excelso e desta Corte Superior, pois o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal veda a irretroatividade da lei penal mais gravosa, o que não inclui a adoção de novo entendimento jurisprudencial a fatos pretéritos mesmo que fique agravada a situação do agente. 2. Acrescenta-se, ainda, que existe a notícia na ação penal de crimes tributários praticados depois do julgamento do RHC n. 163.334 pelo Pretório Excelso em dezembro de 2019, o que, também, obsta o trancamento da ação penal, mesmo se fosse acolhida a tese da defesa de atipicidade da conduta. 3. " .. a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021)" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). 4. Desta forma, verifica-se que a conduta imputada ao ora agravante de crime contra a ordem tributária é típica e, assim, resta caracterizado o crime antecedente para viabilizar a demonstração do delito de branqueamento de capitais, a afastar, também, a aventada inocorrência dessa última infração penal. 5. Quanto à assertiva de que os crimes tributários teriam sido praticados em datas posteriores ao delito de lavagem de capitais, registra-se que consta da ação penal elementos fáticos indicativos de que o crime tributário foi praticado antes da infração de branqueamento de capitais e o acolhimento dessa tese demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus e do seu recurso ordinário. 6. Agravo regimental desprovido.