STJ HC 952137

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 2. Quando do julgamento da apelação, ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte já haviam se manifestado pela impossibilidade de afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado devido à existência de ações penais em andamento. 3. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o fundamento no fato de o agravado ostentar ação penal em andamento, bem como pela natureza do entorpecente apreendido. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra a decisão que concedeu a ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas da agravada (e-STJ fls. 239/244). Consta que a agravada foi condenada em primeiro grau às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crimes previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 devido à apreensão de 0,64g (sessenta e quatro centigramas) de maconha, 2,96g (dois gramas e noventa e seis centigramas) de cocaína e 9,25g (nove gramas e vinte e cinco centigramas) de crack. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva. Nas razões do writ, a Defesa sustentou a ocorrência de constrangimento ilegal, argumentando que o afastamento do tráfico privilegiado foi fundamentado de forma inidônea, com base apenas em ações penais em aberto contra o agravado. Às fls. 239/244, o writ foi concedido para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Nas razões do agravo regimental, o Parquet sustenta que o ora Agravado destoa, em distância astronômica, do "pequeno traficante", haja vista que, além de ter sido flagrado com 60 (sessenta) pedras de crack, 0,64g (sessenta e quatro centigramas) de maconha e 2,96g (duas gramas e noventa e seis centigramas) de cocaína, também está sendo judicialmente investigado pela prática do delito de tráfico (processo nº 0300649-15.2015.8.05.0271) em tramitação na 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença/BA, contexto que evidencia, inequivocamente, a sua dedicação a atividades criminosa (fl. 252). Postula, então, que seja feita a retratação da decisão ou, caso assim não entenda, que seja submetida à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça para afastar a incidência do tráfico privilegiado ao réu. Contrarrazões às fls. 262/268. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 2. Quando do julgamento da apelação, ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte já haviam se manifestado pela impossibilidade de afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado devido à existência de ações penais em andamento. 3. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o fundamento no fato de o agravado ostentar ação penal em andamento, bem como pela natureza do entorpecente apreendido. 4. Agravo regimental não provido.