STJ HC 875917

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de m andado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP e firmou entendimento de que o referido artigo "não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata". 3. Hipótese em que a busca pessoal se deu de forma lícita, visto que lastreada em critérios objetivos e a partir das circunstâncias fáticas que ocorreram na hipótese, tendo o agravante, na ocasião, desobedecido ordem de parada emanada pelos agentes de segurança, tendo ele empreendido fuga, o que originou uma perseguição entre os policiais militares e o recorrente, tendo este, inclusive, trafegado em via pública, em uma motocicleta, em alta velocidade e na calçada, tendo, ainda, colidido com outro veículo que na via estava estacionado, sendo que, durante a fuga, os policiais avistaram o paciente descartar sacolas plásticas, as quais continham os entorpecentes descritos na denúncia. 4. Quanto à busca domiciliar, certo é que sequer foram arrecadados materiais ilícitos na residência do agravante, tendo os entorpecentes sido arrecadados ainda na via pública, após terem sido dispensados pelo recorrente durante a fuga. Assim, não foi realizada, ao revés do que aduz o agravante, diligência de busca domiciliar. Na realidade, o que se tem é que os policiais adentraram no imóvel em que residia o recorrente apenas para efetuar a sua prisão, na medida em que este empreendeu fuga para o local, o que não gera qualquer nulidade. 5. Ainda que assim não fosse, a entrada dos policiais na residência do paciente se deu de forma legal e em observância aos ditames constitucionais, visto que o paciente para lá empreendeu fuga após ser perseguido pelos policiais, o que autoriza o afastamento da inviolabilidade domiciliar. Precedentes. 6. O pleito de desclassificação da conduta de tráfico para a de uso de entorpecente demandaria inevitável revolvimento de matéria fático-probatória, o que se não mostra viável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DIEGO DE ALMEIDA TOSCHI contra a decisão monocrática de e-STJ fls. 189/201, por meio da qual deneguei a ordem de habeas corpus. Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado. Segundo consta, o paciente foi apreendido em posse de aproximadamente 60g (sessenta gramas) de maconha. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a pena aplicada. O acórdão está assim ementado (e-STJ fl. 72): SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS E ABRANDAMENTO DAS PENAS. DESCABIMENTO: MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DESCRIÇÃO DETALHADA DA CONDUTA TÍPICA E ILÍCITA INCONSISTENTE A NEGATIVA DE AUTORIA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS DESCABIDA, EM SENDO EVIDENTE A FINALIDADE MERCANTIL CONDENAÇÃO MANTIDA PENAS BASES ACIMA DO MÍNIMO DADA A CULPABILIDADE EXACERBADA REINCIDÊNCIA BEM CONFIGURADA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS RECONHECIMENTO, NESTA INSTÂNCIA, DA SEMI-IMPUTABILIDADE ARTIGO 46 DA LEI Nº 11.343/06 PENA REDUZIDA AO MÍNIMO (1/3) DADO O GRAU DE COMPROMETIMENTO DO AGENTE DE AUTODETERMINAR- SE DE ACORDO COM O SEU ENTENDIMENTO REGIME FECHADO INALTERADO SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" DESCABIDOS PORQUE AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Posteriormente, a defesa ajuizou revisão criminal, que foi indeferida liminarmente. Interposto agravo regimental, foi o recurso desprovido, em acórdão cuja ementa foi assim definida (e-STJ fl. 19): AGRAVO REGIMENTAL CRIMINAL EM REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU, LIMINARMENTE, A PRETENSÃO DO AGRAVANTE. TRÁFICO DE DROGAS. 1. Revisão Criminal que visava à nulidade processual, por vício na abordagem e prisão em flagrante delito, diante da ausência de fundadas suspeitas, e, na sequência, alegada invasão de domicílio. 2. Ausência do vício alegado. 3. Agravante abordado após ter "cruzado rapidamente a via sem preferência", deixando de obedecer à ordem de parada por meio de sinais com braço e sirene, fugindo em sua motocicleta pelas calçadas até colisão com um carro estacionado, continuando a pé, quando veio a ser abordado pelos policiais militares. 4. Droga apreendida foi dispensada durante a fuga e recolhida por um dos policiais. Crime de caráter permanente, tratando-se de exceção ao exercício do referido direito. 5. Ausência de prova nova. Inadmissível a pretensão de reavaliação das teses subsidiárias, em sede de revisão criminal, sob pena de instauração de nova instância recursal, inexistente no ordenamento jurídico. 6. Agravo desprovido. Neste writ, sustentou a defesa, em breve síntese: a) a nulidade da busca pessoal e do ingresso forçado dos policiais no domicílio do paciente; b) a possibilidade de desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e c) a ilegalidade na dosimetria realizada. Requereu a concessão de liminar para suspender os efeitos da condenação ou permitir que o agravante aguardasse em regime aberto o julgamento do writ. No mérito, pugnou (e-STJ fls. 16/17): 1. Seja declarada a nulidade da busca e apreensão pessoal e de todos os elementos probatórios derivados, com fulcro nos arts. 157, caput e § 1º, 240, §2º e 244 do CPP, posto que o tirocínio policial (sujeito ser conhecido nos meios policiais - direito penal do autor) o fato do indivíduo empreender "fuga" e dispensar "algo no chão" não constitui fundamento idôneo para a realização da abordagem policial; consequentemente absolver o paciente por não haver prova da existência do fato, ao teor do art. 386, II, do CPP, ou, subsidiariamente, por não existir prova suficiente para a condenação, à vista do VII, do dispositivo. 2. Seja constatada a nulidade ante a violação de domicilio, nos termos do artigo 5º, incisos XI e LXV, da CF/88, eis que não havia justa causa prévia para o ingresso desautorização na residência, posto que não havia consentimento válido (livre de coação), muito menos a aparência de situação de flagrância, consequentemente seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas no referido ato, sendo estas, ilícitas por derivação, nos moldes do artigo 157 § 1º do Código de Processo Penal, sendo paciente absolvido em relação a pratica do art. 33, "caput" da LD, por manifesta ausência de provas de materialidade e autoria, com fulcro no art. 387 do CPP; 3. Subsidiariamente, seja desclassificada a imputação de tráfico de drogas, visto no art. 33, caput, da LD, para a de porte de drogas para consumo pessoal, ao teor do art. 28, caput, do diploma, posto que não houve conjunto probatório suficiente para a imputação de traficância, bem como que o entorpecente apreendido possui quantidade ínfima, 60 gramas de "maconha", cujo laudo de constatação de dependência toxicológica no apenso nº 0003379- 17.2019.8.26.0637 (atestando síndrome de uso múltiplo de drogas) sendo o paciente usuário de entorpecente confesso, não sendo pego em nenhum ato de traficância!; 4. Seja fixada a pena base no mínimo legal, ou ao menos observado a fração de 1/6 em caso de manutenção de uma única circunstancia judicial desfavorável, haja vista que a quantidade de entorpecente não ultrapassa o limite comum ao delito em espécie, cuja natureza do entorpecente é única, de menor lesividade, consoante o vasto entendimento das Cortes Superiores, aliado ao fato de que a culpabilidade do agente não pode ser desvalorizada com base na "fuga", mormente por não guardar relação com o delito de tráfico de drogas e se tratar de infração administrativa autônoma, sob pena de bis in idem. 5. Se for o caso, conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 654, caput e § 2º, do CPP 16 , para os mesmos fins. Às e-STJ fls. 189/201, concedi, de ofício e parcialmente, a ordem para afastar a exasperação da pena-base e manter a reprimenda penal fixada no mínimo legal na primeira fase do procedimento dosimétrico. Nesta oportunidade, a defesa reitera os pedidos deduzidos na inicial pertinentes à ilegalidade da busca pessoal e domiciliar, sustentando, ainda, a desnecessidade de revolvimento fático-probatório para se operar a desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de m andado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP e firmou entendimento de que o referido artigo "não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata". 3. Hipótese em que a busca pessoal se deu de forma lícita, visto que lastreada em critérios objetivos e a partir das circunstâncias fáticas que ocorreram na hipótese, tendo o agravante, na ocasião, desobedecido ordem de parada emanada pelos agentes de segurança, tendo ele empreendido fuga, o que originou uma perseguição entre os policiais militares e o recorrente, tendo este, inclusive, trafegado em via pública, em uma motocicleta, em alta velocidade e na calçada, tendo, ainda, colidido com outro veículo que na via estava estacionado, sendo que, durante a fuga, os policiais avistaram o paciente descartar sacolas plásticas, as quais continham os entorpecentes descritos na denúncia. 4. Quanto à busca domiciliar, certo é que sequer foram arrecadados materiais ilícitos na residência do agravante, tendo os entorpecentes sido arrecadados ainda na via pública, após terem sido dispensados pelo recorrente durante a fuga. Assim, não foi realizada, ao revés do que aduz o agravante, diligência de busca domiciliar. Na realidade, o que se tem é que os policiais adentraram no imóvel em que residia o recorrente apenas para efetuar a sua prisão, na medida em que este empreendeu fuga para o local, o que não gera qualquer nulidade. 5. Ainda que assim não fosse, a entrada dos policiais na residência do paciente se deu de forma legal e em observância aos ditames constitucionais, visto que o paciente para lá empreendeu fuga após ser perseguido pelos policiais, o que autoriza o afastamento da inviolabilidade domiciliar. Precedentes. 6. O pleito de desclassificação da conduta de tráfico para a de uso de entorpecente demandaria inevitável revolvimento de matéria fático-probatória, o que se não mostra viável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido.