STJ HC 806374

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA LASTREADA UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE EN TORPECENTE E DE REGISTROS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. IMPOSITIVA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fundamentação empreendida pelas instâncias originárias se mostrou inidônea quanto ao afastamento do redutor indicado, visto que lastreada apenas na quantidade de entorpecente arrecadada e na existência de registros infracionais em desfavor do agravado. 2. Quanto à existência de registros infracionais, apesar do entendimento firmado no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021, certo é que, na hipótese, as instâncias ordinárias não fizeram qualquer consideração acerca da gravidade do registro infracional ao qual o agravado possui, não tendo sido, ainda, feito qualquer apontamento acerca da proximidade temporal do ato infracional com o crime objeto da ação penal, de modo que a fundamentação lastreada tão somente na prática de ato infracional, de forma isolada, é inidônea a ensejar o afastamento da causa de diminuição. 3. Impositiva é a fixação do regime inicial aberto, ante a existência de condições favoráveis e o quantum de pena fixado, que não ultrapassa quatro anos. Inteligência do art. 33, §2º, "c", do Código Penal. 4. As considerações feitas pelas instâncias de origem em relação ao regime inicial são afetas unicamente à gravidade abstrata do delito, não se revelando idôneas ao afastamento do regime inicial aberto, já que vão de encontro com o teor do enunciado de Súmula n. 440 deste Tribunal. 5 . Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão monocrática de e-STJ fls. 130/137, por meio da qual concedi, de ofício e parcialmente, a ordem de habeas corpus. Os autos dão conta de que o o agravado foi condenado às penas de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 700 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ter sido apreendido em posse de aproximadamente "3.074 (três mil e setenta e quatro) porções de cocaína, pesando 1.248,04g (massa líquida), além de 138 (cento e trinta e oito) porções de maconha, pesando 341,55g (massa líquida)" - e-STJ fls. 57/61 e 106. Irresignada, a defesa apelou, sendo o recurso parcialmente provido para reduzir a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa (e-STJ fls. 101/114, sem ementa). Neste writ, sustentou a defesa, inicialmente, a nulidade por ilicitude de prova, destacando que, "conforme narrado pelos policiais civis em audiência, o mandado foi direcionado a Diego Barboza, mas a casa era um cortiço, ou seja, um imóvel com diversas casas conjuntas, portanto, deixando o mandado de direcionar com precisão qual casa deveria ser invadida, visto que a casa de Kauan não estava direcionada no presente mandado, sequer sua pessoa foi citada" (e-STJ fl. 7). Ponderou, ainda, que não houve fundamentação idônea para o deferimento da busca e apreensão. Aduziu, ademais, ilegalidade no tocante à dosimetria da pena, já que, segundo mencionou, o agravado fazia jus à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (e-STJ fls. 14/22), bem como ao regime inicial menos gravoso (e-STJ fls. 22/30). Requereu, assim, o deferimento da liminar para suspender a execução do paciente e, no mérito, a concessão da ordem para declarar a nulidade apontada ou, subsidiariamente, reduzir a pena aplicada e alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda. Às e-STJ fls. 130/137, concedi parcialmente a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 e, bem assim, para redimensionar a pena aplicada e o regime inicial fixado para o regime aberto. Nesta oportunidade, sustenta o agravante que "A análise da impetração, à luz dos documentos apresentados, permite concluir a quantidade, variedade, nocividade das drogas foi idoneamente valorada em sentença e pelo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na terceira etapa da dosimetria da pena, em que observada a comprovação da dedicação do agravado à prática do ilícito, foi corretamente afastada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006" (e-STJ fl. 149). Aduz, ainda, que "o regime inicial aberto para o cumprimento da pena é descabido, insuficiente, desproporcional, incapaz de permitir a consecução das finalidades da pena, injustificável no caso concreto e fomentará que o agravado e todas as demais pessoas que tomem conhecimento de que regime tão brando tenha sido aplicado, se vejam estimulados a ingressar ou perseverar na narcotraficância, diante do alto proveito econômico da atividade extremamente nociva, destruidora de tantas vidas e do patamar civilizatório onde se dissemina, se comparada a tão frágil eventual resposta estatal sem caráter dissuasório" (e-STJ fl. 161). Requer, assim, o conhecimento e o provimento do agravo para que reste afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como para restabelecer o regime inicial fechado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA LASTREADA UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE EN TORPECENTE E DE REGISTROS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. IMPOSITIVA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fundamentação empreendida pelas instâncias originárias se mostrou inidônea quanto ao afastamento do redutor indicado, visto que lastreada apenas na quantidade de entorpecente arrecadada e na existência de registros infracionais em desfavor do agravado. 2. Quanto à existência de registros infracionais, apesar do entendimento firmado no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021, certo é que, na hipótese, as instâncias ordinárias não fizeram qualquer consideração acerca da gravidade do registro infracional ao qual o agravado possui, não tendo sido, ainda, feito qualquer apontamento acerca da proximidade temporal do ato infracional com o crime objeto da ação penal, de modo que a fundamentação lastreada tão somente na prática de ato infracional, de forma isolada, é inidônea a ensejar o afastamento da causa de diminuição. 3. Impositiva é a fixação do regime inicial aberto, ante a existência de condições favoráveis e o quantum de pena fixado, que não ultrapassa quatro anos. Inteligência do art. 33, §2º, "c", do Código Penal. 4. As considerações feitas pelas instâncias de origem em relação ao regime inicial são afetas unicamente à gravidade abstrata do delito, não se revelando idôneas ao afastamento do regime inicial aberto, já que vão de encontro com o teor do enunciado de Súmula n. 440 deste Tribunal. 5 . Agravo regimental desprovido.