STJ HC 968885

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DECISÃO AGRAVADA QUE MANTEVE A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MAS REDUZIU O ACRÉSCIMO DA PENA-BASE PARA 1/3. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. HABITUALIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO. DE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. No caso, o Tribunal local concluiu pela prática do crime tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com destaque não apenas para a quantidade de drogas apreendidas, mas também na existência de petrechos destinados ao fracionamento e comercialização das drogas para venda. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. Entretanto, entendo que a fração de 2/3 utilizada afigura-se desproporcional, pois, embora a quantidade de droga apreendida seja considerável (30kg de maconha), não é exorbitante, revelando-se razoável que a pena-base seja exasperada em apenas 1/3. 4. Não ocorre bis in idem em casos como o dos autos, em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela habitualidade delitiva, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (e-STJ fls. 63/71) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ fls. 49/58) que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL LOPES DA SILVA, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir -lhe as penas para 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. Narram os autos que o paciente/agravante foi condenado, em primeiro grau, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 26/34). Inconformadas, as partes apelaram, tendo o Tribunal local dado parcial provimento ao recurso ministerial, para majorar a reprimenda para 7 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 728 dias-multa, bem como alterar o regime prisional para o fechado (e-STJ fls. 35/40). A defesa propôs, então, pedido revisional, que foi julgado improcedente (e-STJ, fls. 11/18), por acórdão assim ementado: Revisão Criminal Tráfico de drogas Condenação correta e não impugnada Dosimetria Pena-base fixada 2/3 acima do mínimo legal Insurgência não acolhida Apreensão de mais de 30 quilos de maconha Aumento autorizado pelo art. 42 da Lei 11.343/2006 Precedente Pretendida a aplicação do privilégio Descabimento "Bis in idem" não verificado Argumentos utilizados para afastar o redutor que não se limitam à quantidade de pena, mas à apreensão de petrechos e demais peculiaridades do caso concreto Reprimenda inalterada Regime fechado escorreito Abrandamento rejeitado Pedido revisional improcedente. Em pesquisa ao sistema Justiça, verifiquei a impetração nesta Corte do HC n. 951.956/SP, o qual foi indeferido liminarmente pela Presidência desta Casa e cujo agravo regimental aguarda julgamento por esta relatoria. Neste mandamus (e-STJ fls. 2/10), o impetrante sustentou que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente ao manter o afastamento da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a despeito de estarem presentes todos os requisitos para a concessão do benefício. Nesse sentido, argumentou que as instâncias antecedentes decidiram pela dedicação do paciente às atividades criminosas, a fim de afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base na circunstância da apreensão dos apetrechos e na quantidade de drogas, fundamento que se mostra inidôneo, pois para além deles, não há nada a indicar que o paciente se dedica ao crime. Cumpre destacar que apetrechos comuns à prática de tráfico demonstram apenas a prática do delito em si, uma vez que são necessários ao comércio espúrio, de forma que essa circunstância, isolada como no caso sub examine, não preenche o figurino necessário para concluir pelo não cumprimento do requisito subjetivo do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (e-STJ fl. 7). Ao final, pediu, liminarmente e no mérito, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, com o consequente ajuste do regime inicial de cumprimento de pena. Subsidiariamente, pleiteou o afastamento da exasperação da pena-base a fim de afastar indevido bis in idem. O habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício para alterar a fração de acréscimo da pena-base para 1/3 (e-STJ fls. 49/58). Neste agravo regimental, reitera a defesa a inexistência de provas concretas de que o paciente se dedica a atividades criminosas e a ocorrência de bis in idem diante da utilização da quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e afastar o redutor do tráfico privilegiado. Pleiteia, ao final, a reconsideração da decisão ou a submissão do presente agravo à análise do colegiado, para que seja a ordem concedida nos termos do pedido defensivo. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DECISÃO AGRAVADA QUE MANTEVE A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MAS REDUZIU O ACRÉSCIMO DA PENA-BASE PARA 1/3. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. HABITUALIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO. DE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. No caso, o Tribunal local concluiu pela prática do crime tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com destaque não apenas para a quantidade de drogas apreendidas, mas também na existência de petrechos destinados ao fracionamento e comercialização das drogas para venda. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. Entretanto, entendo que a fração de 2/3 utilizada afigura-se desproporcional, pois, embora a quantidade de droga apreendida seja considerável (30kg de maconha), não é exorbitante, revelando-se razoável que a pena-base seja exasperada em apenas 1/3. 4. Não ocorre bis in idem em casos como o dos autos, em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela habitualidade delitiva, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão. 5. Agravo regimental desprovido.