STJ REsp 2152274

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. VETOR DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 596.603/SP, de Relatoria do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020, DJe 22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. 2. Ademais, a Súmula Vinculante n. 59/STF sedimentou o entendimento de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. 3. No caso, ainda que o quantum da pena imposta permita a fixação do regime mais brando, havendo vetor negativo devidamente especificado na sentença, o regime aberto não se mostra adequado à prevenção e reparação do delito, sendo incabível, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes. 4. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Porém, no presente caso, além da variedade, a "quantidade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da prisão, que envolveu a prática do delito com o seu irmão" justificaram a fixação da fração de para a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, de modo que inexiste bis in idem com a circunstância valorada na primeira fase da dosimetria. Portanto, adequada a imposição de regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos descritos na sentença. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por GUILHERME WILLIAM NUNES CARDOSO em adversidade à decisão que deu parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a pena imposta na sentença condenatória de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa (e-STJ fls. 567/570). Nas razões do recurso (e-STJ fls. 576/591), fundado no art. 258 do RISTJ, alega que a fundamentação adotada na decisão agravada está em descompasso com a jurisprudência desta Corte Superior, devendo ser fixado o regime aberto de cumprimento de pena. Sustenta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O agravante interpôs, inicialmente, recurso especial com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento, nos seguintes termos (e-STJ fl. 462): Deram parcial provimento aos apelos, apenas para rever a composição da pena de ambos os condenados, afastando a elevação da basilar imposta na origem com fulcro no artigo 42 da Lei de Drogas, bem assim, limitar a fração de agravamento da pena de Felipe imposta na segunda fase com base no artigo 61,inciso I, do CP, além de limitar a diminuição da pena de Guilherme pelo tráfico privilegiado capitulado no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, via de consequência, ministrar ao réu Felipe Henrique Nunes Cardoso sanção de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor mínimo unitário e a Guilherme Willian Nunes Cardoso a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, também no valor unitário mínimo. V.U. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 493/534), alega o recorrente violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o art. 33, § 2º, alínea "c", e o art. 44, ambos do Código Penal. Afirma que preenche todos os requisitos para a concessão do benefício do tráfico privilegiado. Nesse contexto, argumenta que, aplicada a causa especial de redução de pena em seu patamar máximo, cabível a aplicação do regime inicial aberto, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis e a alteração da pena, e reconhecido o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 540/545), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 493/534), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 558/564). Em decisão acostada às e-STJ fls. 567/570, este Relator deu parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a pena imposta na sentença condenatória de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa. É o relatório. Decido. EMENTA PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. VETOR DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 596.603/SP, de Relatoria do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020, DJe 22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. 2. Ademais, a Súmula Vinculante n. 59/STF sedimentou o entendimento de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. 3. No caso, ainda que o quantum da pena imposta permita a fixação do regime mais brando, havendo vetor negativo devidamente especificado na sentença, o regime aberto não se mostra adequado à prevenção e reparação do delito, sendo incabível, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes. 4. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Porém, no presente caso, além da variedade, a "quantidade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da prisão, que envolveu a prática do delito com o seu irmão" justificaram a fixação da fração de para a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, de modo que inexiste bis in idem com a circunstância valorada na primeira fase da dosimetria. Portanto, adequada a imposição de regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos descritos na sentença. 6. Agravo regimental não provido.