STJ AREsp 2638672

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. ACÓRDÃO LASTREADO EM MOTIVAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. CONFLITO DE LEI LOCAL COM LEI FEDERAL. ART. 102, INCISO III, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO APELO NOBRE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVÊ-LO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não incorreu em omissão, tendo se manifestado sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, declinando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. O Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. O acórdão recorrido decidiu a questão referente incidência do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS com lastro em fundamento eminentemente constitucional. Nesse contexto, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. 3. Embora a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, a análise da referida violação, no caso, não prescindiria do exame do direito local (Lei Municipal n. 12.392/2005), o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 4. No apelo nobre, a Recorrente sustenta haver contrariedade da Lei Municipal com a Lei Complementar Federal n. 116/2003. Ocorre que o conflito entre lei local e lei federal não é solucionado na via do apelo nobre, mas sim do recurso extraordinário, conforme prevê o art. 102, inciso III, alínea d, da Constituição Federal. 5. Hipótese em que um dos fundamentos determinantes sobre os quais o aresto impugnado está assentado (enriquecimento sem causa do fornecedor do serviço) não foi impugnado impugnado, pela Recorrente, de forma concreta e específica, de acordo com o que preceitua o princípio da dialeticidade, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 283 do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno, interposto por BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 662): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. ACÓRDÃO LASTREADO EM MOTIVAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. CONFLITO DE LEI LOCAL COM LEI FEDERAL. ART. 102, INCISO III, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO APELO NOBRE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVÊ-LO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Recorrente, em que se alegou, em suma, que o "dispositivo da Lei Municipal, que pretende impor ao ISS a sistemática de cálculo por dentro, impondo a adição do próprio imposto além de outros tributos em sua base de cálculo, implica em violação ao critério material da regra-matriz de incidência do imposto sobre serviços, para além de não encontrar respaldo quer na Constituição Federal quer na Lei Complementar n. 116/2003" (fl. 2). Em primeiro grau, a segurança foi denegada (fls. 370-372). O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da Impetrante, em acórdão assim resumido (fl. 488; sem grifos no original): TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA -MUNICÍPIO DE CAMPINAS - ISS - BASE DE CÁLCULO. Sentença que denegou a segurança. Apelo da impetrante. ISS - DEFINIÇÃO DE PREÇO DO SERVIÇO - O artigo 146, inciso III, da Constituição da República dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, inclusive sobre base de cálculo - Com relação ao ISS, a Lei Complementar Federal nº 116/2003 estabelece que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, mencionando como exceção apenas a quantia paga a título de materiais empregados na construção civil - Nesse sentido, ao analisar dispositivo legal do Município de Poá que previa a exclusão da base de cálculo do ISS de impostos federais relativos à prestação de serviço, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que é inconstitucional lei municipal que preveja a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar federal (ADPF nº 190) - Preço do serviço que deve englobar o valor total recebido pelo prestador, não se admitindo a dedução do valor referente a outros tributos que onerem a atividade - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos. DA REPERCUTIBILIDADE Também convém lembrar que os tributos que porventura componham essa base de cálculo são transferidos no preço ao pagador do serviço (o consumidor). A não incidência sobre esses valores faria que ocorresse um enriquecimento sem causa do fornecedor do serviço, pois economicamente não é ele quem efetivamente paga por esses tributos, mas o consumidor. No caso dos autos, a impetrante pleiteia a segurança a fim de não incluir na base de cálculo do ISS os valores das contribuições de PIS, COFINS e do próprio ISS - Ocorre que, como visto, tais valores compõem o preço do serviço, motivo pelo qual não se mostra legítima a sua dedução da base de cálculo do ISS. Sentença mantida - Recurso desprovido. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 506-513). Nas razões do apelo nobre, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente alegou, preliminarmente, que o acórdão recorrido padeceria de omissões relevantes, as quais não foram sanadas mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o que implicaria violação dos arts. 489, § 1.º, incisos IV e VI, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil. Aduziu, ainda, que, "ao adotar como fundamento central para o desprovimento do recurso da Recorrente o julgamento da ADPF nº 190, o v. aresto incorreu em violação ao disposto pelo inciso V, do parágrafo 1º do art. 489 do Código de Processo Civil, na medida em que invoca como razão de decidir precedente que não esgotam quaestio iuris posta no caso concreto" (fl. 526). No mérito, apontou violação do art. 7º, caput e § 2º, da Lei Complementar Federal n. 116/2003, declinando, em síntese, os seguintes argumentos (fls. 532-535; grifos diversos do original): .. 71. Ao reputar válida a disposição contida no art. 26 Lei Municipal nº 12.392/2005 e legitimar a incidência do ISS em sua própria base de cálculo, bem como sobre as contribuições ao PIS e à COFINS, o v. acórdão violou o artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03, na medida em que promoveu indevida ampliação do conceito de "preço" do serviço para permitir a tributação de elemento estranho ao preço do serviço. 72. De fato, a interpretação sistemática do texto constitucional e da Lei Complementar nº 116/2003 não deixa dúvidas de que a base de cálculo do ISS é tão somente o preço do serviço. Vejamos: .. 74. Aduziu o v. aresto que, no julgamento da ADPF nº 190, o Supremo Tribunal Federal já teria fixado tese no sentido da inconstitucionalidade de lei municipal que estabeleça a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas na lei complementar. 75. Contudo, conforme já demonstrado em tópico anterior, a pretensão da Recorrente (análise dos critérios de composição do preço do serviço e impossibilidade de sua alteração mediante lei municipal) não foi analisada no precedente do Supremo Tribunal Federal invocado pelo v. acórdão. .. 78. Desse modo, tanto o encargo do ISS quanto das contribuições federais sobre o faturamento nada têm a ver com o conceito de preço do serviço, eis que correspondem à receita bruta dos entes federados - União Federal no caso das contribuições sobre o faturamento, e município no caso do ISS. A correta aferição da base de cálculo do ISS deve refletir a receita bruta originada do preço do serviço, não alcançando valores que jurídica e economicamente pertencem ao estado (União e Município), ainda que objetos da mesma fatura. .. 84. Assim, ao contrário do que reputa o v. aresto, não há como permitir a distorção promovida pela lei municipal de Campinas, que pretende fazer incidir o imposto não apenas sobre o preço do serviço prestado, mas sobre ele próprio (cálculo por dentro), bem como sobre os demais impostos federais que possuem o preço como base de cálculo (i.e. contribuições sociais do PIS e COFINS). 85. Mais do que infirmar o critério material de incidência do ISS, a legislação municipal de Campinas não possui respaldo na lei complementar que disciplina os aspectos gerais de incidência do imposto. 86. Deste modo, ao definir que a base de cálculo do ISS é a receita bruta, de forma que o montante do imposto seria parte indissociável do preço do serviço, o Município de Campinas extrapola os critérios de composição da base de cálculo do ISS definidos pelo artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003, onde não se identifica qualquer menção à possibilidade de inclusão do imposto em sua própria base de cálculo. 87. Ademais, diante da ausência de qualquer norma complementar que permita concluir pela legitimação da inclusão do valor destacado do imposto municipal em sua própria base, a conclusão externada pelo v. acórdão representa direta violação ao disposto pelo art. 7º da LC 116/2003, cujo teor não encerra qualquer possibilidade de adição de elementos estranhos à remuneração pelo serviço prestado à base de cálculo do ISS. 88. De fato, é de clareza solar o comando que a Constituição reserva à lei complementar a fixação da base de cálculo, em especial nas situações em que se permite que o imposto integre a sua própria base (art. 155, § 2º, XII, alínea "i", CF). 89. Ocorre que, tal autorização constitucional se refere exclusivamente ao ICMS. O comando do art. 7º da Lei Complementar 116/2003, no qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não faz qualquer menção à possibilidade de inclusão do próprio imposto na sua base de cálculo, confirmando no plano regulamentar a materialidade do imposto. 90. No entanto, em absoluto descompasso com a norma regulamentar (i.e., Lei Complementar nº 116/2003), a Lei 12.392/2005 estabelece que o valor do ISS é considerado parte integrante (Art. 26 O montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo-se eventuais destaques mera indicação para fins de controle.) 91. Tal descompasso nada mais é do que patente ilegalidade formal, pois houve modificação da base de cálculo, ampliando-a com componentes que vão além do que o estabelecido na Lei Complementar nº 116/2003. Requereu o provimento do apelo nobre para (fl. 538): a) decretar a nulidade do v. acórdão, devolvendo-o ao Egrégio Tribunal a quo para o exame das questões expostas nos embargos de declaração, em razão da violação aos artigos 489, § 1º, incisos IV, V e VI e 1.022, II, do Código de Processo Civil; ou em assim não procedendo; b) promova a reforma do v. aresto recorrido, tendo em vista a violação ao artigo 7º, caput e § 2º da Lei nº 116/2003, reconhecendo-se o direito da Recorrente de promover a apuração e recolhimento do ISS calculado exclusivamente sobre o preço dos serviços prestados, sem a inclusão de seu próprio encargo e das contribuições do PIS e COFINS em sua base de cálculo. O apelo nobre foi inadmitido na origem (fls. 576-577), advindo o presente agravo nos próprios autos (fls. 605-631). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesse extensão, negar provimento a ele, em parecer assim ementado (fl. 647): Direito tributário e processo civil. Agravo em recurso especial. ISS. Base de cálculo. Exclusão dos valores referentes ao PIS, COFINS e ao próprio ISS. 1. A decisão recorrida, malgrado desatenda a pretensão do recorrente, é hígida nos termos dos artigos 489 e 1022, do Código de Processo Civil. 2. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que, examinada a matéria em debate sob o enfoque eminentemente constitucional, mostra-se inviável a análise da questão em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. É incabível o recurso especial porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma local, o que atrai, por analogia, o óbice do enunciado de Súmula n. 280/STF. Precedentes. Parecer pelo conhecimento do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesse extensão, negar-lhe provimento. Em decisão de fls. 662-674, conheci do Agravo, para conhecer, em parte, do Recurso Especial, e, nessa extensão, negar provimento a ele. No presente agravo interno, a Recorrente, citando a Controvérsia n. 631/STJ, requer, preliminarmente, a suspensão do processo "até que o E. STJ se pronuncie sobre a recomendação do E. Ministro Sérgio Kukina para que a matéria seja inicialmente analisada pelo E. STF ou que o E. STF se manifeste efetivamente quanto à natureza infraconstitucional da matéria" (fl. 680). Insiste que o acórdão proferido na origem padece de vícios relevantes que não foram devidamente sanados nem mesmo com a oposição de embargos declaratórios. Argumenta que o aresto de origem "possui fundamento dúplice, infraconstitucional e constitucional, de forma que o recurso especial foi interposto tão somente quanto ao fundamento legal" (fl. 683). Sustenta ser inaplicável a Súmula n. 280/STF, ressaltando que " p ara se analisar a (in)viabilidade da inclusão do PIS, da COFINS e do ISS em sua própria base de cálculo, não há qualquer necessidade de se adentrar à norma municipal que regulou o ISS em discussão" (fl. 684). No mais, afirma não incidir a Súmula n. 283/STF, pois, em seu apelo nobre, "demonstrou exatamente porque não há que se falar em "enriquecimento sem causa do fornecedor do serviço"" (fl. 685). Postula, assim, a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à apreciação do Colegiado, a fim de que seja provido para, conhecendo do recurso especial, a ele dar provimento. A Parte Agravada apresentou contraminuta (fls. 715-734). É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. ACÓRDÃO LASTREADO EM MOTIVAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. CONFLITO DE LEI LOCAL COM LEI FEDERAL. ART. 102, INCISO III, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO APELO NOBRE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVÊ-LO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não incorreu em omissão, tendo se manifestado sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, declinando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. O Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. O acórdão recorrido decidiu a questão referente incidência do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS com lastro em fundamento eminentemente constitucional. Nesse contexto, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. 3. Embora a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, a análise da referida violação, no caso, não prescindiria do exame do direito local (Lei Municipal n. 12.392/2005), o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 4. No apelo nobre, a Recorrente sustenta haver contrariedade da Lei Municipal com a Lei Complementar Federal n. 116/2003. Ocorre que o conflito entre lei local e lei federal não é solucionado na via do apelo nobre, mas sim do recurso extraordinário, conforme prevê o art. 102, inciso III, alínea d, da Constituição Federal. 5. Hipótese em que um dos fundamentos determinantes sobre os quais o aresto impugnado está assentado (enriquecimento sem causa do fornecedor do serviço) não foi impugnado impugnado, pela Recorrente, de forma concreta e específica, de acordo com o que preceitua o princípio da dialeticidade, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 283 do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento.