STJ REsp 2169251

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS-DIFAL. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese em que o acórdão recorrido está amparado por argume nto de índole constitucional, suficiente para sua manutenção, não sendo tal fundamento refutado por meio de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. 2. "É inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário" (Súmula 126 do STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Cuida-se de agravo interno interposto por FAZENDA NACIONAL, contra decisão que não conheceu do recurso especial, no que interessa, nesses termos (fls. 564-566): Quanto à suposta afronta ao art. 1.022 do CPC, verifica-se a deficiência da fundamentação do recurso especial, pois apontada de forma genérica a ocorrência de violação ao referido dispositivo legal, não tendo sido demonstradas as razões pelas quais teria ocorrido a suposta negativa de prestação jurisdicional na origem, o que justifica a incidência da Súmula n. 284/STF. (..) Quanto ao mérito, extrai-se do acórdão recorrido, que o Tribunal a quo, interpretando a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, em qualquer modalidade. Para bem esclarecer, transcrevo o seguinte excerto (fls. 390-393): Quanto ao mérito, questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao ICMS-DIFAL. Pois bem, necessário se faz, antes de adentrar na controvérsia supramencionada, examinar a discussão acerca dos aspectos legais e constitucionais do acréscimo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática do tema 69, repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) O próprio c. STJ alinhou seu entendimento ao quanto decidido pelo c. STF no bojo do RE 574.706/PR. (..) (..) A propósito, a Primeira Seção do c. STJ, na sessão de 27/03/2019, ao julgar a Questão de Ordem nos R Esps 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, determinou o cancelamento das Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Importante salientar que no julgamento do precedente qualificado (RE 574.706 - Tema 69/STF) o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa: "3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". A conclusão alcançada pela Ministra Relatora Carmen Lúcia espanca qualquer dúvida. Seu voto dispôs que o regime não cumulativo do ICMS (com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores) não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, possibilitando ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. (..) Saliente-se que referido posicionamento foi ratificado no julgamento dos embargos opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR. Tomo por norte a fundamentação e os precedentes citados para estender o entendimento também à hipótese de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, o referido tributo diz respeito apenas a uma sistemática de recolhimento específico referente à diferença de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, mecanismo necessário para o equilíbrio da arrecadação dos Estados de origem e destino do produto/serviço. A esse respeito, anote-se que a Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR não fez nenhuma distinção quanto à forma de recolhimento do ICMS para fins de aplicação do precedente. Destarte, da mesma forma que o ICMS próprio não compõe o faturamento dos contribuintes, o ICMS-DIFAL também não integra o faturamento, pois somente transita pela contabilidade das empresas até ser repassado aos Estados, motivo pelo qual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicar entendimento diverso no presente contexto, inclusive no que se refere ao pedido subsidiário da apelante de "limitação da exclusão do ICMS-DIFAL devido pelo remetente na venda a não contribuinte", implicaria verdadeira ofensa ao princípio da isonomia. Da transcrição acima percebe-se que há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido - aplicação do Tema 69 também nos casos em que o contribuinte pretende a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS - e não houve interposição do devido recurso ao Supremo Tribunal Federal. Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 126/STJ, que dispõe ser "inadmissível recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". Em suas razões, a agravante afirma que "o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, tem entendido que a controvérsia acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS tem natureza infraconstitucional, e a competência para julgá-la é desse Superior Tribunal de Justiça" (fl. 573). Ressalta a natureza infraconstitucional da controvérsia. Requer a reconsideração do julgado. Não sendo esse o entendimento da relatoria, pretende o exame colegiado do recurso para reformar a decisão agravada favoravelmente às suas considerações. A impugnação foi apresentada às fls. 580-585. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS-DIFAL. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese em que o acórdão recorrido está amparado por argume nto de índole constitucional, suficiente para sua manutenção, não sendo tal fundamento refutado por meio de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. 2. "É inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário" (Súmula 126 do STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento.