STJ HC 963302

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e das provas já devidamente colhidos ao longo de toda a instrução probatória e delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, entendo que, no caso em exame, as declarações prestadas não permitem concluir, com juízo de certeza necessário, que o acusado tenha praticado o delito de tráfico de drogas. 3. A apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada. Não há notícia de que o agravado tenha sido apreendido em atos de mercancia; tampouco de que tenham sido localizados com ele petrechos comuns ao tráfico (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.). Ademais, ao ser ouvido em juízo, o acusado negou a prática do delito e alegou que estava no local apenas para comprar entorpecentes para seu próprio consumo. 4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 5. Agravo regimental desprovido RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão em que concedi a ordem de ofício para desclassificar a conduta do art. 33 para a do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus apontando como coator o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação n. 0821109-87.2023.8.19.0014, de relatoria do Desembargador Luciano Silva Barreto). Depreende-se dos autos que o ora agravado foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de 18g (dezoito gramas) de maconha, 7g (sete gramas) de crack e 5g (cinco gramas) de cocaína (e-STJ fl. 26). O Tribunal de origem manteve incólume a sentença condenatória, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 20/21, grifei): RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS MOLDADAS NOS ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELANTE CONDENADO A 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO. ARGUIÇÃO DE INVALIDADE DO PROCESSO POR NÃO HAVER MOTIVOS PARA A BUSCA PESSOAL BEM COMO POR CONSIDERAR TER SIDO O FLAGRANTE FORJADO. NO MÉRITO, BUSCA A ABSOLVIÇÃO, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP, SOB O ARGUMENTO DE SER FRÁGIL E INCONSISTENTE A PROVA PRODUZIDA. SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO SEU PATAMAR MÍNIMO, A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º, DO ARTIGO 33, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A MITIGAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO. A PROCURADORIA DE JUSTIÇA OFICIOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRELIMINARES REJEITADAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. O RECORRENTE ERA CONHECIDO DE UM DOS POLICIAIS. CAPTURA EFETIVADA PELA PRÁTICA DE CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. LICITUDE DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE FORJADO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE COMPROVADAS. PROVA ORAL E LAUDO DE EXAME DAS SUBSTÂNCIAS ESTUPEFACIENTES ARRECADADAS CONVERGENTES COM A PRETENSÃO PUNITIVA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO PATAMAR MÍNIMO. INVIABILIDADE, EM RAZÃO DO QUE PRECONIZA O VERBETE DE SÚMULA Nº 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. ELEMENTOS DO PROCESSO REVELAM O EXERCÍCIO HABITUAL DA ATIVIDADE ILÍCITA PELO APELANTE. PROCESSO DOSIMÉTRICO NÃO CARECE DE RETOQUE. PREQUESTIONAMENTO. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO INSTITUTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. No writ, sustentou a defesa a nulidade da condenação, um vez que amparada em provas ilícitas, obtidas por meio de busca pessoal desprovida de fundada suspeita. Requereu, liminarmente, que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento definitivo da impetração. No mérito, buscou o reconhecimento da ilicitude apontada e, por consequência, a absolvição. Às e-STJ fls. 90/99, concedi a ordem de ofício para desclassificar a conduta do art. 33 para a do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006. Contra a decisão o Parquet interpõe o presente agravo regimental (e-STJ fls. 103/108). Em suas razões sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de conhecimento do writ por se tratar de substitutivo de recurso próprio. Acrescenta que as conclusões alcançadas na decisão combatida foram obtidas por meio de reexame de provas, providência vedada em habeas corpus. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 108). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e das provas já devidamente colhidos ao longo de toda a instrução probatória e delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, entendo que, no caso em exame, as declarações prestadas não permitem concluir, com juízo de certeza necessário, que o acusado tenha praticado o delito de tráfico de drogas. 3. A apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada. Não há notícia de que o agravado tenha sido apreendido em atos de mercancia; tampouco de que tenham sido localizados com ele petrechos comuns ao tráfico (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.). Ademais, ao ser ouvido em juízo, o acusado negou a prática do delito e alegou que estava no local apenas para comprar entorpecentes para seu próprio consumo. 4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 5. Agravo regimental desprovido