STJ HC 951785

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269/STJ. APLICAÇÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO RECOMENDÁVEL. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, "segundo o enunciado 269/STJ, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais" (AgRg no HC n. 642.516/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021). 2. De outro lado, verifica-se que o indeferimento da substituição da pena foi devidamente justificado pelo Tribunal de origem, que entendeu não ser recomendável, no caso, a referida permuta, em virtude das circunstâncias concretas dos autos e da reincidência. Ora, rever tal entendimento implicaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, já visitado pelas instâncias ordinárias. 3. O tema suscitado no remédio constitucional relativo à aplicação do direito ao esquecimento não foi debatido pela instância de origem. Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial. Outrossim, não se verifica, no caso, situação de flagrante ilegalidade a atrair a análise do pleito de ofício. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por LUIS CLAUDIO ALVES DE LIMA contra decisão monocrática de minha lavra que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, in limine, para fixar o regime semiaberto para resgate inicial da pena imposta à ora agravante, em virtude de condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo (e-STJ fls. 123/127). Neste agravo regimental, a defesa argumenta que (e-STJ fls. 136 e 138): Nesse contexto, é medida de rigor a adequação para regime inicial aberto, uma vez que o quantum de pena assim autoriza, e a reincidência - argumento central da reséitável decisão, em verdade, diz respeito a fatos ocorridos há mais de 10 anos, destituídos de violência ou grave ameaça (receptação), que ensejou condenação à pena restritiva de direito (3003587-67.2013.8.26.0084). Não há, pois, proporcionalidade na manutenção do paciente em regime semiaberto, pois sequer o fato anterior gerou privação de liberdade. .. Nada obstante, insiste-se ser imperativa a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, conforme estabelece o artigo 44, § 3º, do Código Penal. Isso porque o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça, o agravante não é reincidente específico (sua anotação anterior é por receptação, sem maior gravidade e antiga, datada de 28/06/2013), o que não configura crime da mesma natureza. Além disso, ele possui residência fixa, renda lícita, um filho pequeno e seu estado de saúde requer cuidados. Ademais, a pena imposta não excede 4 (quatro) anos. Diante disso, pede "o recebimento e provimento do presente agravo regimental, com concessão da ordem de Habeas Corpus em maior extensão, para que se substitua a pena do agravante ou, então, seja fixado o regime aberto, além da redução da pena pecuniária aplicada" (e-STJ fl. 141). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269/STJ. APLICAÇÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO RECOMENDÁVEL. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, "segundo o enunciado 269/STJ, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais" (AgRg no HC n. 642.516/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021). 2. De outro lado, verifica-se que o indeferimento da substituição da pena foi devidamente justificado pelo Tribunal de origem, que entendeu não ser recomendável, no caso, a referida permuta, em virtude das circunstâncias concretas dos autos e da reincidência. Ora, rever tal entendimento implicaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, já visitado pelas instâncias ordinárias. 3. O tema suscitado no remédio constitucional relativo à aplicação do direito ao esquecimento não foi debatido pela instância de origem. Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial. Outrossim, não se verifica, no caso, situação de flagrante ilegalidade a atrair a análise do pleito de ofício. 4. Agravo regimental desprovido.