STJ Inq 1746

DIREITO PENAL. DENÚNCIA. PECULATO-DESVIO. TRANSPORTE AÉREO DE RESPIRADORES DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19. ATUAÇÃO DESCOORDENADA DE ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTEXTO DE EXCEPCIONALIDADE DURANTE A SINGULAR CRISE SANITÁRIA MUNDIAL. INEXISTÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO FORMAL DOS ÔNUS E OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS AO TEMPO DO ATO URGENTE QUE CORPORIFICARIA O DESVIO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. I. Caso em exame 1. Tem-se denúncia apresentada contra Governador de Estado, Secretários de Estado e outros agentes e servidores públicos, imputando-lhes a prática do crime de peculato-desvio (Código Penal, art. 312, caput), em razão do custeio, pela Administração Pública, do transporte aéreo de respiradores adquiridos durante a Pandemia da Covid-19, despesa esta que deveria ter sido suportada pela fornecedora contratada. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há justa causa para a instauração de processo penal, considerando-se a alegação de desvio de recursos públicos no custeio do transporte aéreo dos respiradores, no contexto de emergência sanitária decorrente da Pandemia causada pela COVID-19. III. Razões de decidir 3. A análise dos elementos indiciários que acompanham a denúncia demonstra a ausência de justa causa, especialmente quando o Ministério Público Federal não arrolou testemunhas, baseando a imputação em provas documentais que já acompanham a peça inicial, contexto apto a reduzir a profundidade e a extensão de eventual instrução criminal. 4. A dinâmica fática da contratação questionada ocorreu em contexto de excepcionalidade, diante da singular crise sanitária mundial da Covid-19, a exigir do administrador público decisões e ações céleres, nem sempre condizentes com o rigor procedimental ordinariamente exigível. De fato, ciente da característica retrospectiva do juízo jurisdicional sancionatório, o próprio legislador impôs ao julgador a necessidade de levar em consideração as circunstâncias fáticas vigentes ao tempo do comportamento examinado, e não no momento do julgamento . Assim dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao prescrever: "Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão públi ca, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente". 5. No caso em discussão, diferentes órgãos da mesma Secretaria de Saúde adotaram comportamentos contraditórios, pois: ao tempo em que, em uma das Subsecretarias, ainda tramitava o procedimento administrativo que viria a escolher o contratado e formalizar a contratação, com imputação ao particular dos ônus financeiros com o transporte aéreo dos respiradores a serem adquiridos, até a Capital do Estado; outra Subsecretaria já adotara medidas junto à Casa Militar do Governo do Estado para que transportasse os respiradores, por via aérea, trazendo-os desde o Estado de São Paulo, prontamente, às custas da Administração do Estado do Amazonas, para que fossem empregados no atendimento de socorro a pacientes sob internação hospitalar. 6. O crime de peculato-desvio (Código Penal, art. 312, caput) ocorre quando o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, sob a posse do agente público, sofre aplicação diversa da que seria adequada, em benefício próprio ou alheio. 7. Na hipótese, quando da prática do ato que o Ministério Público Federal considera desvio de recursos - qual seja, o envio de aeronave para transportar os respiradores, às custas do Poder Público, entre 3 e 7/de abril de 2020 -, nem mesmo havia sido estabelecida formalmente tal obrigação ao contratado - pois o termo de referência ainda era simples minuta, vez que seria assinado somente em 8 de abril de 2020 -, razão pela qual não é possível enquadrar o custeio do transporte aéreo como desvio doloso de recursos públicos. Trata-se, em verdade, de atuação descoordenada da Administração Pública tangida pelas urgências e emergências, sem precedentes, verificadas durante os horrores provocados pela singular Pandemia global da COVID-19. IV. Dispositivo 8. Denúncia rejeitada por ausência de justa causa. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 312; Código de Processo Penal, art. 395, III; Lei n. 8.038/90, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Inq n. 1.587/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Corte Especial, j. 17.04.2024; STJ, APn n. 849/DF, Rel. p/ acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, j. 19.09.2018; STJ, APn n. 567/GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 02.09.200 9. RELATÓRIO Com base no Inquérito n. 1.306/STJ, o Ministério Público Federal promoveu DENÚNCIA contra o Governador do Amazonas e Servidores Públicos daquele Estado, imputando-lhes o delito de peculato, previsto no art. 312, parte final, do Código Penal. Em denúncia apartada, já recebida no bojo da APn 993, "foram imputados os fatos que denotam a prática de crimes da Lei de Licitações, peculato e constituição de organização criminosa", relativos à mesma investigação. Do que se extrai da investigação citada, entre março e abril de 2020, em Manaus/AM, alguns dos denunciados nesta APn 994/DF e na APn 993/DF teriam iniciado e finalizado dolosamente compra direta pelo Governo do Amazonas (sem licitação) de 28 respiradores pulmonares da Empresa FJAP E CIA., com aumento abusivo de preço de no mínimo R$ 496.000,00 (quatrocentos e noventa e seis mil reais), destinados à rede hospitalar do Amazonas, sob a justificativa de que seriam necessários para o combate à pandemia da Covid-19 no Estado, tendo havido consequentemente desvio milionário de recursos públicos em favor das Empresas FJAP E CIA. (diretamente) e SONOAR (indiretamente). Consta da denúncia que "Governo do Estado do Amazonas adquirou (sic) 28 (vinte e oito) respiradores de uma loja de vinhos, o que despertou a atenção dos órgãos de controle, dada a propabilidade (sic) da ocorrência de ilícitos". Segundo a investigação, os aqui denunciados teriam desviado, em proveito das empresas FJAP E CIA e SONOAR, recursos públicos de que tinham a disponibilidade em razão dos cargos públicos por eles ocupados para o fim de transportar parte desses equipamentos. Através de dispensa de licitação, o Governo do Amazonas realizou contratação direcionada da loja de vinhos FJAP E CIA para aquisição dos respiradores. Como se observa dos documentos constantes do Inquérito (Apenso 13), o processo de compras foi iniciado em 2/4/2020, finalizando em 4/4/2020 o prazo de propostas para compra direta dos 28 aparelhos, previamente ofertados pela SONOAR e direcionados a essa empresa. Porém, depois que o Governador WILSON MIRANDA LIMA ordenou que o processo de compra fosse conduzido pelo empresário Gutemberg Leão Alencar, redirecionou-se a compra desses mesmos aparelhos para a Empresa de vinhos (FJAP E CIA), que, comprando, no dia 8/4/2020, os 28 equipamentos da SONOAR pelo mesmo preço que essa empresa iria vender ao Estado, vendeu no mesmo dia, 8/4/2020, ao Governo com sobrepreço. A proposta da FJAP repetiu a anterior, que seria já bastante superfaturada, da empresa SONOAR (que foi retirada dos autos do procedimento de compra), com o detalhe de que a nova proposta (da FJAP E CIA.) teria apresentado preços maiores em cada um dos 28 ventiladores pulmonares, com o lucro para a SONOAR (pelo preço superfaturado que havia cobrado do Governo na proposta originária) e ainda para a FJAP que, sem vender nada (apenas tendo servido como intermediária), lucrou R$ 496.000,00 (quatrocentos e noventa e seis mil reais) em dois dias (8 e 9/4/2020). Para transportar parte desses respiradores (19 aparelhos), o Governo do Amazonas contratou, e pagou, a empresa de taxi aéreo Rico, se valendo de um contrato de fretamento de aeronaves já existente, ao custo de R$ 191.852,80 (cento e noventa e um mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e oitenta centavos). Relata o MPF que a "aeronave partiu de Manaus/AM no dia 05 de abril de 2020. Nessa mesma data fez uma escala em Goiânia/GO e pernoitou em Campinas/SP. No dia 06 de abril de 2020, a aeronave partiu de Campinas/SP para Jundiaí/SP. Por fim, no dia 07 de abril de 2020, a aeronave partiu de Jundiaí/SP para Goiânia/GO, onde realizou um reabastecimento, e de lá levantou voo para Manaus/AM, chegando no final do dia 07 de abril de 2020 no Aeroporto Internacional Eduardo Gomes". Ocorre que, nos termos do contrato celebrado com a FJAP E CIA (Apenso 3, fl. 17), como consta da denúncia, a entrega dos produtos deveria "ocorrer em "remessa única", fato que não ocorreu (item 5.1). Por sua vez, o item 5.2 prevê que "o local da entrega deverá ser na Gerência de Patrimônio - GEPAT/SUSAM, situada a Av. Duque de Caxias, 1998 - Praça 14 de Janeiro", o que de fato não ocorreu, pelo menos com parte da carga, pois, como documentado em notícias da imprensa e em vídeo, o Governador WILSON LIMA recebeu parte dos equipamentos no dia 7 de abril de 2020 em um hangar situado no Aeroporto Internacional Eduardo Gomes e diz que dali os ventiladores seriam levados para o hospital Delphina Aziz. Mas o mais relevante é que segundo o item 8.2 do termo de referência (Apenso 3, fl. 21), "a Administração não responderá por quaisquer compromissos assumidos pela Contratada com terceiros, ainda que vincula à execução do presente Termo de Contrato"; por sua vez, pelo item 9.1., a "Contratada deve cumprir todas as obrigações constantes no Termo de Referência, seus anexos e sua proposta, assumindo como exclusivamente seus os riscos e as despesas decorrentes da boa e perfeita execução do objeto". Desse modo, analisando em conjunto esses itens, temos que o frete dos produtos deveria ser uma obrigação da contratada (FJAP) e não do Governo do Amazonas". Dessa forma, o MPF conclui que "esses dados objetivos evidenciam que os denunciados, cientes da ilicitude das respectivas condutas, desviaram, em proveito da FJAP E CIA e da SONOAR, o valor de R$191.852,80 (cento e noventa e um mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e oitenta centavos), o qual somente poderia ter sido aplicado em ações de apoio logístico no combate à COVID-19 que fossem de responsabilidade do Governo do Estado, o que não era o caso". Eis as condutas de cada um dos denunciados descritas na denúncia: