STJ REsp 2166304

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - AUTORIZAÇÃO PARA O INGRESSO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7 DO STJ. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal Federal, no bojo do HC n. 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti, fixou a tese de que o ingresso em domicílio exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema n. 280 do Supremo Tribunal Federal ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões a serem devidamente justificadas a posteriori. No caso, inescapável a conclusão da inexistência de flagrante ilegalidade, tendo em vista que a Corte de origem consignou que houve autorização para ingresso - afastar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial. 2. O acórdão local, de maneira fundamentada, indeferiu a desclassificação da conduta pleiteada pela defesa (art. 28 da Lei n. 11.343/06). Rever tal conclusão demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. O esquema montado para a distribuição e comercialização da droga, aliado à descoberta de balança de precisão justificam o afastamento da causa de diminuição de pena, evidenciando a dedicação à atividade criminosa, no que a conclusão das instâncias ordinárias não destoa do entendimento desta Corte sobre o tema. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO AFFONSO SILVEIRA, contra decisão de minha lavra, na qual conheci em parte do recurso especial e, na parte conhecida, dei-lhe parcial provimento, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta (e-STJ fls. 766/779). O recurso especial fora interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 629/656): Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória, para ambos os acusados, pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Absolvição quanto à imputação do art. 35, da Lei nº 11.343/06, para ambos os réus, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Recurso defensivo (Leonardo) buscando, preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas, uma vez que teria havido violação de domicílio, bem como por ausência de cientificação quanto ao seu direito de permanecer em silêncio. Pedido, ainda, pela conversão do julgamento em diligência, a fim de que sejam desentranhadas dos autos provas julgadas nulas pelo MM. Juízo a quo. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória. Pleito subsidiário de desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06, aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, também da referida Lei, e a fixação do regime inicial semiaberto. Recurso defensivo (Rick) buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pedidos subsidiários de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima, isenção das custas e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Alegação de violação de domicílio improcedente - policiais civis que diligenciaram à residência do réu Leonardo após flagrarem o corréu Rick em posse de entorpecente - corréu que afirmou ter retirado o entorpecente na casa de Leonardo - acusado Leonardo que franqueou a entrada dos agentes do Estado na residência - drogas localizadas no interior do imóvel - crime permanente - circunstância de flagrância bem delineada nos autos. Alegação de nulidade por ausência de notificação quanto ao direito de permanecer em silêncio que não prospera - acusado que foi cientificado do direito de permanecer em silêncio na fase extrajudicial, tendo optado por se declarar mero usuário de entorpecentes - alegação de que os policiais civis não o teriam advertido quanto ao direito de permanecer em silêncio no momento da abordagem que não foi suficientemente comprovada nos autos - édito condenatório que cotejou os elementos de prova extrajudiciais com aqueles colhidos sob o crivo do contraditório - prejuízo à Defesa não demonstrado - preliminar que não comporta acolhimento. Pedido de conversão do julgamento em diligência que não deve ser acolhido - provas declaradas nulas pelo MM. Juízo a quo que não foram ponderadas para a prolação do édito condenatório - mera determinação de desentranhamento do relatório declarado nulo que se mostra suficiente no caso concreto, sem prejudicar as demais provas carreadas aos autos - preliminar que comporta parcial acolhimento, tão somente para desentranhamento de relatório de investigação juntado na fase extrajudicial. Mérito - Tráfico de drogas - Materialidade e autoria comprovadas - Prisão em flagrante - Policiais Civis que, em cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa de indivíduo de nome Rafael, encontraram drogas na residência - indivíduo que declarou ser traficante de drogas, e informou que receberia mais uma porção de drogas naquela data, indicando o local, o horário e que o entorpecente seria levado por um motoqueiro - Policiais que permaneceram em campana - Réu Rick, motoboy, que chegou ao local indicado por Rafael, tendo sido flagrado em posse de maconha (mais de 200g) - Acusado que, ao ser indagado, afirmou ter pegado a "encomenda" na residência de Leonardo - Policiais que diligenciaram à casa de Leonardo, onde, após franqueada a entrada pelo proprietário, localizaram mais porções da mesma droga - porção localizada na cozinha da casa de Leonardo que era parte faltante daquela encontrada com Rick, conforme relato policial em Juízo - Tráfico de drogas consumado - Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas. Impossibilidade de desclassificação para o crime do art. 28, da Lei de Drogas - quantidade de entorpecentes e contexto fático que afasta a possibilidade de porte para uso. Dosimetria - Penas-base mantidas nos mínimos legais. Na segunda fase, penas inalteradas. Na derradeira etapa, não cabimento do redutor de pena do crime de tráfico de drogas, por falta de amparo legal - réus que, envolvidos com traficância de drogas, se dedicavam às atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido para ambos os réus eis que justificado e por ser o mais adequado, diante da gravidade concreta do crime. Não cabimento de substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal. Isenção de custas - impossibilidade. Matéria a ser analisada em sede de execução criminal. Matéria preliminar parcialmente acolhida, tão somente para determinar o desentranhamento do relatório de fls. 163/167. Recursos das Defesas desprovidos. Oportunamente, expedição de mandado de prisão em nome de Leonardo Affonso Silveira. (Apelação Criminal nº 1513173-12.2023.8.26.0228, Rela. Desa. ELY AMIOKA, 8ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, unânime, julgado em 18/04/2024) Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 684/714), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, a defesa alega que o acórdão impugnado negou vigência aos arts. 157 e 240, § 1º, do CPP (nulidade das provas obtidas com invasão de domicílio); art. 28 e § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (drogas para consumo pessoal e preenchidos os requisitos da minorante); e arts. 33, § 2º, alínea "b", e §3º e 59, inc. III, todos do CP (regime inicial diverso do fechado). O recurso foi admitido na origem (e-STJ fls. 743/744). O Ministério Público Federal, nesta instância, opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 755/763). Em decisão acostada às e-STJ fls. 766/779), este Relator conheceu em parte do recurso especial e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta. Em seu agravo regimental, repisa argumentos postos no recurso especial, no sentido da ilegalidade da busca domiciliar efetuada sem mandado judicial, com amparo em suposto consentimento para entrada na residência não comprovado e negado pelo ora agravante. Defende a inaplicabilidade da súmula 7/STJ para o exame da contrariedade ao art. 28 da Lei 11.343/2006, pois no entender da defesa há elementos postos no acórdão recorrido que permitiriam a desclassificação do delito; Por fim, sustenta não existirem elementos, nos autos, que comprovem o mencionado "elaborado esquema montado pelos réus para a comercialização de entorpecentes", já referido pelas instâncias ordinárias e, agora, chancelado pela r. decisão agravada. Aduz, no ponto, que "Nem mesmo a apreensão de "petrechos para o consumo e preparação da droga, dentre eles uma balança de precisão" é capaz de comprovar o contrário!" (e-STJ fl. 801), pois não denotariam dedicação à atividade criminosa. Requer, assim, o provimento do agravo regimental, para que seja provido o recurso especial para: (i) reconhecer a contrariedade aos artigos 157, caput e §1º, e 240, §1º, do CPP e declarar a ilegalidade da busca domiciliar realizada na residência do Recorrente sem mandado judicial e, consequentemente, a ilicitude de todas as provas que dela advieram. (ii) reconhecer a contrariedade ao art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, nos termos do art. 383 do CPP, desclassificar a conduta do Recorrente para aquela prevista no artigo violado, notadamente de "quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização" (art. 28, caput, Lei nº 11.343/06). (iii) subsidiariamente, reconhecer a contrariedade ao §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e reduzir a pena do Recorrente, aplicando-se o quanto determinado na Súmula Vinculante nº 59. (e-STJ fl. 802) É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - AUTORIZAÇÃO PARA O INGRESSO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7 DO STJ. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal Federal, no bojo do HC n. 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti, fixou a tese de que o ingresso em domicílio exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema n. 280 do Supremo Tribunal Federal ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões a serem devidamente justificadas a posteriori. No caso, inescapável a conclusão da inexistência de flagrante ilegalidade, tendo em vista que a Corte de origem consignou que houve autorização para ingresso - afastar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial. 2. O acórdão local, de maneira fundamentada, indeferiu a desclassificação da conduta pleiteada pela defesa (art. 28 da Lei n. 11.343/06). Rever tal conclusão demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. O esquema montado para a distribuição e comercialização da droga, aliado à descoberta de balança de precisão justificam o afastamento da causa de diminuição de pena, evidenciando a dedicação à atividade criminosa, no que a conclusão das instâncias ordinárias não destoa do entendimento desta Corte sobre o tema. 4. Agravo regimental não provido.