STJ HC 927695

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ANDERSON DA SILVA contra decisão que não conheceu do habeas corpus, nos termos seguintes (e-STJ fls. 704/710): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDERSON DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502117-14.2021.8.26.0628). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 8 anos e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c/c o 14, inciso II, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 30/41). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para redimensionar as penas do paciente para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e 16 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 13/29). Segue a ementa do acórdão: Nulidade - Inobservância do procedimento estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal na fase inquisitiva - Ilegalidade não verificada - Condenação baseada em elementos colhidos no curso da instrução criminal - Reconhecimento efetuado em juízo - Preliminar rejeitada. Roubo majorado - Absolvição por fragilidade de provas - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Condenação mantida. Fixação da pena-base no mínimo legal - Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal - Antecedentes desabonadores justificam a majoração da reprimenda. Causas de aumento do concurso de agentes e emprego de arma de fogo - Frações que devem ser aplicadas de forma autônoma - Acréscimos somados em aumento único na terceira fase. Tentativa - Fração de um terço - Redução proporcional considerado o "iter criminis" percorrido. Regime diverso do fechado - Reincidência Gravidade concreta do delito - Inteligência do artigo 33, § 2º, alínea"b" e § 3º do Código Penal. Concessão da justiça gratuita - Hipossuficiência deverá ser comprovada no Juízo de execução. Recurso parcialmente provido. No presente mandamus (e-STJ fls. 3/12), o impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve a sua condenação pela prática do crime de roubo tentado se prova suficiente da autoria delitiva. Subsidiariamente, afirma que a pena-base pode ser fixada em patamar inferior ao mínimo legal. Ao final, pede a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, a redução das penas, com o consequente estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 645/646). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 652/659 e 660/692. O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 696/701, opinou pelo não conhecimento do writ, cuja ementa segue transcrita: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. É descabido o emprego do writ como substitutivo de recurso. 2. Na espécie, o paciente foi processado e condenado às penas de 8 anos e 23 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 17 dias-multa, como incurso no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c 14, II, do CP, pois, aos 29/10/2021, em concurso com o corréu e mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, tentou subtrair, para si e para outrem, bens pertencentes às vítimas Premier Pet Comercial LTDA e Marcos de Queiroz Pastrolin, o que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade. 3. Somente o revolvimento de fatos e provas permitiria a desconstituição do acórdão impugnado no que afirmou a suficiência de elementos de autoria e redimensionou as penas no que reputou proporcional e razoável. Práticas incompatíveis com os estreitos limites cognoscitivos do mandamus. 4. Ausência de flagrante ilegalidade, pois: a fixação da pena-base acima do mínimo se justificou na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; não houve o reconhecimento de atenuantes genéricas; a pena provisória foi majorada pela aplicação cumulativa de duas causas de aumento (emprego de arma e concurso de agentes) e, em razão do iter criminis, reduzida em razão da tentativa, ficando definitivamente estabelecida em 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão - quantum que, por si, impede a substituição da privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Enrijecimento do regime inicial justificado pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis (arts. 33, § 2º, a e b, § 3º c/c 68 e 59, do CP), mostrando-se bastante e necessário em vista do ilícito. Parecer pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113. 890, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014 e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise das pretensões formuladas na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a redução das penas, com o consequente estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No caso, segue a fundamentação apresentada pela Corte local para manter a condenação do paciente (e-STJ fls. 20/25): Sob o contraditório, a vítima Marcos, às fls. 369, declarou que iria realizar uma entrega quando um dos acusados o abordou portando uma arma, enquanto o outro ficou em frente ao caminhão, falando ao celular. Nesse momento, uma terceira pessoa apareceu e abordou o indivíduo armado, tentando detê-lo. Em seguida, uma viatura policial passou e detiveram os roubadores. Asseverou que assim que a polícia chegou o segundo indivíduo tentou empreender fuga e lançou algo que acredita ser o celular. Reconheceu Dênis como sendo o portador da arma de fogo. O guarda civil Laurez (fls. 369) afirmou que estava de folga quando presenciou a ação delituosa. Dênis portava a arma e o comparsa Anderson falava ao celular. Efetuou a abordagem e Dênis entrou em luta corporal com o depoente, enquanto Anderson empreendeu fuga, arremessando o aparelho celular. Asseverou que era evidente a comparsaria dos acusados. Anderson monitorava a ação a uma distância de pouco mais de um metro e houve interação entre eles. Tanto Anderson quanto Dênis procuraram impedir a abordagem. Durante a ação, a vítima reconheceu ambos os acusados como roubadores, além de apreenderam uma arma de fogo calibre .38. O miliciano David (fls. 369) afirmou que estavam em patrulhamento, quando escutaram populares alertarem sobre roubo em andamento. Analisaram as câmeras de segurança e constataram a coautoria, eis que os acusados chegaram juntos ao local. Anderson ficava rondando, enquanto Dênis executava o crime. Desta forma, nada do que alegou a combativa Defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a efetiva responsabilidade penal dos apelantes pelos fatos narrados na denúncia, de modo que descabe cogitar de fragilidade probatória. A vítima descreveu a dinâmica dos fatos de modo firme, sem contradições, e reconheceu o apelante Dênis em Juízo, bem como apontou os acusados com autores do delito durante a ação, razão pela qual não há que se duvidar das declarações ofertadas sob o crivo do contraditório. Quanto ao valor probatório das declarações da vítima cumpre destacar que, notadamente no crime de roubo, é ela quem permanece na presença dos autores do delito durante a ação criminosa, portanto, é quem realmente pode descrever como se deram os fatos e efetuar o reconhecimento, sem razão para que se desacredite "a priori" da narrativa apresentada pelo ofendido. Nessa linha, é pacífica a orientação jurisprudencial, em tema de crime patrimonial, no sentido de conferir credibilidade às suas declarações, especialmente em casos como o presente, quando desconhece a pessoa do apelante, de sorte que não teria qualquer interesse na condenação de inocente. Vide, nesse sentido: .. No caso em tela, o guarda municipal, em sua folga, presenciou a ação criminosa e conseguiu interceder evitando o crime. Visualizou a ação dos ladravazes, Dênis armado, enquanto Anderson fazia a escolta. As testemunhas, tanto o guarda municipal como o miliciano, confirmaram que era notória a comparsaria na tentativa de roubo perpetrada. Destaca-se que a condição de agentes da lei não retira o valor da prova oral produzida, notadamente diante de relatos coesos, pelos quais não se evidencia a intenção de simplesmente prejudicar os apelantes, sem olvido de que, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. Registre-se entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça: .. A negativa dos apelantes acerca do roubo tentado restou isolada frente ao conjunto probatório. Inverossímil que Dênis estava apenas perguntado acerca de trabalho e sem motivo aparente teria sido detido pelo guarda municipal. Vítima e as testemunhas confirmaram com segurança que enquanto Dênis realizava a abordagem, Anderson vigiava o local. Nítida a tentativa de afastar a responsabilidade penal de Anderson, afirmando que não se conheciam. A proximidade física dos acusados durante a ação, o fato de chegarem juntos, interagirem e Anderson ter empreendido fuga e tentado destruir o celular, demonstra o conluio para o crime, bem comprovado o liame subjetivo entre os agentes, caracterizado o concurso. Dessa forma, constata-se que as instâncias ordinárias firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de roubo duplamente circunstanciado tentado pelo paciente na companhia do corréu Denis, sendo ambos presos em flagrante delito, com a autoria confirmada pelo depoimento da vítima e de testemunhas, tudo sob o crivo do contraditório. Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do writ. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO EM ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL E EM JUÍZO. EVENTUAL NULIDADE DO INQUÉRITO QUE NÃO CONTAMINA O PROCESSO. PROVAS RENOVADAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Hipótese na qual as instâncias ordinárias destacaram que o reconhecimento fotográfico do paciente, que fora efetuado durante o inquérito, foi ratificado em juízo pessoalmente, tendo ele sido corroborado por outros elementos de convicção amealhados nos autos, sendo, portanto, descabido falar em nulidade da prova e, por consectário, em carência de elementos de convicção para a condenação do paciente ou em condenação baseada exclusivamente em elementos informativos. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico, ainda que não observadas a totalidade das formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal. Com efeito, o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação. .. 6. Agravo desprovido. (AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 13/3/2020) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÃO. SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE EXPRESSAMENTE FAZEM MENÇÃO AOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS JUDICIALMENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS DECISÕES IMPUGNADAS. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. .. 2. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que tanto o magistrado singular quanto a autoridade impetrada apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório, não havendo que se falar, assim, em ofensa ao artigo 155 do Código de Processo Penal. 3. A pretendida absolvição do paciente por ausência de provas é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 4. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. Precedentes. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 547.220/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 13/12/2019) Nesse contexto, não prospera o pleito absolutório. Quanto ao pleito subsidiário de redução das penas, o impetrante não apontou nenhuma ilegalidade na dosimetria realizada na origem, limitando-se a afirmar que a pena-base pode ser estabelecida em patamar inferior ao mínimo legal. Assim, além de deficiente a fundamentação, a pretensão de estabelecimento da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal é manifestamente improcedente, posto que sempre deve ser estabelecida entre os patamares mínimo e máximo cominados ao delito, conforme a expressa disposição dos arts. 53 e 59 do Código Penal, nos termos seguintes (destaquei): Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. .. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: