STJ HC 960524

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ALEGADA NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE ACERCA DOS ATOS PROCESSUAIS EM SEGUNDO GRAU. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DEFESA DEVIDAMENTE EXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA, QUE ASSISTIA A PACIENTE DESDE O INÍCO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. ALEGAÇÃO TARDIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, exige efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP - pas de nullité sans grief (AgRg no HC n. 796.053/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). 2. No caso, conforme reconhecido pelo próprio impetrante, verifica-se que a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina - que interpôs o recurso de apelação em favor da paciente, com apresentação das razões recursais (e-STJ fls. 82/101) - foi devidamente intimada dos atos processuais em segundo grau, tanto que opôs tempestivamente os embargos de declaração contra o acórdão de apelação. Nesse panorama, não se constata o efetivo prejuízo para a paciente, cuja defesa foi devidamente exercida pela Defensoria Pública, que conhecia o processo e já vinha assistindo a ré desde o início da ação penal, inclusive com a apresentação da resposta à acusação (e-STJ fl. 55). 3. Ainda que assim não fosse, não obstante a alegação do impetrante de que juntou instrumento de procuração aos autos no dia 10/3/2022 - após a interposição do recurso de apelação pela Defensoria Pública -, o causídico não se insurgiu quando a Defensoria Pública prosseguiu atuando no feito, a qual, inclusive, impetrou habeas corpus nesta Corte Superior em favor da paciente (HC n. 759.790/SC), não sendo viável agora - após o trânsito em julgado da condenação - suscitar nulidade por ausência de intimação da designação da sessão de julgamento do recurso apelatório. Noutras palavras, tem-se que o julgamento da apelação ocorreu em 7/6/2022 (após a suposta constituição do impetrante), contudo o vício somente foi arguido nesta impetração, em 11/11/2024, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira, que é o vício que, embora possa ser logo levado a conhecimento da autoridade judiciária, deixa de ser alegado pela parte interessada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Tal comportamento, contudo, não é tolerado pelo processo penal brasileiro, que se guia pelo princípio da boa-fé objetiva. 4. Nessa linha de intelecção, A alegação de nulidade, após o esgotamento do trâmite processual, caracteriza-se como "nulidade de algibeira". Portanto, "embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier, acaba por renunciar tacitamente ao seu direito de alegá-la (Rcl 46835 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata- se de agravo regimental interposto por VILMARA GUMS contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação n. 0900400-83.2018.8.24.0011. Consta dos autos que, em 22/1/2020, a paciente (ora agravante) foi condenada às penas de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c o art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/1990, por vinte e uma vezes, em continuidade delitiva (e-STJ fls. 53/65). Irresignada, a paciente, assistida pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 82/101), o qual foi desprovido pela Corte local, em sessão de julgamento realizada no dia 7/6/2022, sob a seguinte ementa (e-STJ fl. 202): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2 9 , INC. II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONDENAÇÃO QUE AFRONTA A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADA, QUE NA QUALIDADE DE SÓCIA-ADMINISTRADORA DA EMPRESA, DEIXA DE REPASSAR, NO PRAZO LEGAL, VALOR DOS TRIBUTOS DESCONTADOS OU COBRADOS DE TERCEIROS. DOLO CONFIGURADO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. ILICITUDE DA CONDUTA E CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADAS. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS QUE COMPETE À DEFESA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDAMENTA FUNDAMENTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. DISCRICIONARIEDADE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. PENA DE DIAS-MULTA. APLICAÇÃO DECORRENTE DE LEI. PREVISÃO CONTIDA NO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 228): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO EVIDENTE. PRETENDIDA INTERPOSIÇÃO DE NOVA APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ACLARATÓRIOS REJEITADOS; Após, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina impetrou habeas corpus perante o STJ, cadastrado sob o HC n. 759.790/SC (distribuído a esta relatoria), buscando a concessão da ordem para que a paciente seja absolvida ou, subsidiariamente, ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por multa, em lugar da restritiva de direitos. Contudo, não conheci do habeas corpus, cuja decisão monocrática foi mantida pela Quinta Turma do STJ, em sede de agravo regimental, que recebeu a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 2. Nessa linha de intelecção, Conforme recentes precedentes desta Corte, amparados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 3. Considerando que a apuração do dolo específico é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito .. (AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022), verifica-se, na hipótese, a presença da prática reiterada da conduta pela paciente por 31 (vinte e uma) vezes, somada ao fato de que acusada tinha pleno conhecimento dos seus inadimplementos, visto que a ré, administradora da empresa, e detentora da responsabilidade tributária, deixou de repassar o valor arrecadado ao fisco estadual, não se podendo desconsiderar o asseverado no voto condutor do acórdão no sentido de que a materialidade do delito restou demonstrada por meio do termo de inscrição na dívida ativa, do demonstrativo de débitos, da cópia do contrato social da empresa Vil Indústria e Comércio de Confecções LTDA., além da prova oral, principalmente a declaração da acusada de que ela detinha os poderes de decisão quanto ao recolhimento dos tributos da empresa (e-STJ fl. 461, destaque nosso). - Na hipótese, é vasta a comprovação do elemento subjetivo específico da acusada, afastando o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual. 4. Portanto, embora as instâncias ordinárias tenham considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com a fatos trazidos na sentença e no acórdão de apelação, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária. 5. Quanto ao pleito subsidiário, ao manter a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária de 5 salários mínimos, constata-se que o Tribunal a quo fundamentou acertadamente, com amparo no art. 44 do Código Penal, a manutenção da substituição operada pelo Juízo de primeiro grau, inexistindo ilegalidade na hipótese a ser corrigida por meio do presente habeas corpus. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 759.790/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.) Segundo a inicial, houve a certificação do trânsito em julgado da condenação. Daí o habeas corpus substitutivo de revisão criminal, no qual o impetrante inova a tese de nulidade da sessão de julgamento do recurso de apelação e, consequentemente, da certificação do trânsito em julgado. Alega que, após a interposição do recurso apelatório pela Defensoria Pública, a paciente constituiu este impetrante como seu defensor, o qual deveria ter sido previamente intimado acerca da designação do julgamento, bem como do seu resultado. Assim, não obstante a oposição de embargos de declaração pela Defensoria Pública, desataca que a paciente foi processada e julgada à revelia da defesa constituída. Ao final, pugna pelo deferimento de medida liminar para suspender o curso da execução penal n. 8000307-67.2022.8.24.0011 e, consequentemente, a execução da pena privativa de liberdade contra a paciente, até o julgamento do mérito desta impetração. No mérito, requer seja concedida a ordem, "reconhecendo-se a ilegalidade quanto à ausência de intimação da defesa constituída sobre a designação da sessão de julgamento do recurso de apelação, bem como do resultado (acórdão), decretar a nulidade do processo desde a intimação para aquele ato, inclusive, afastando-se o trânsito em julgado da condenação e determinando-se que novo julgamento seja realizado, deste vez com intimação prévia do advogado constituído pela paciente, no caso, este impetrante" (e-STJ fl. 12). Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 14/11/2024, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 244/251). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 255). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 256/259), a defesa, em suma, renova a tese de nulidade por ausência de intimação do impetrante para a sessão de julgamento do recurso de apelação, bem como do resultado deste julgamento, não obstante a atuação da Defensoria Pública em favor da acusada. Ao final, "não havendo retratação, requer-se o provimento do agravo, com a concessão da ordem nos termos em que almejada. Ainda, requer-se o deferimento de medida liminar para suspender o curso da execução penal nº 8000307-67.2022.8.24.0011 até o julgamento final deste Habeas Corpus, eis que a execução do título condenatório já está em curso" (e-STJ fl. 259). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ALEGADA NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE ACERCA DOS ATOS PROCESSUAIS EM SEGUNDO GRAU. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DEFESA DEVIDAMENTE EXERCIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA, QUE ASSISTIA A PACIENTE DESDE O INÍCO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. ALEGAÇÃO TARDIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, exige efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP - pas de nullité sans grief (AgRg no HC n. 796.053/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). 2. No caso, conforme reconhecido pelo próprio impetrante, verifica-se que a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina - que interpôs o recurso de apelação em favor da paciente, com apresentação das razões recursais (e-STJ fls. 82/101) - foi devidamente intimada dos atos processuais em segundo grau, tanto que opôs tempestivamente os embargos de declaração contra o acórdão de apelação. Nesse panorama, não se constata o efetivo prejuízo para a paciente, cuja defesa foi devidamente exercida pela Defensoria Pública, que conhecia o processo e já vinha assistindo a ré desde o início da ação penal, inclusive com a apresentação da resposta à acusação (e-STJ fl. 55). 3. Ainda que assim não fosse, não obstante a alegação do impetrante de que juntou instrumento de procuração aos autos no dia 10/3/2022 - após a interposição do recurso de apelação pela Defensoria Pública -, o causídico não se insurgiu quando a Defensoria Pública prosseguiu atuando no feito, a qual, inclusive, impetrou habeas corpus nesta Corte Superior em favor da paciente (HC n. 759.790/SC), não sendo viável agora - após o trânsito em julgado da condenação - suscitar nulidade por ausência de intimação da designação da sessão de julgamento do recurso apelatório. Noutras palavras, tem-se que o julgamento da apelação ocorreu em 7/6/2022 (após a suposta constituição do impetrante), contudo o vício somente foi arguido nesta impetração, em 11/11/2024, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira, que é o vício que, embora possa ser logo levado a conhecimento da autoridade judiciária, deixa de ser alegado pela parte interessada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Tal comportamento, contudo, não é tolerado pelo processo penal brasileiro, que se guia pelo princípio da boa-fé objetiva. 4. Nessa linha de intelecção, A alegação de nulidade, após o esgotamento do trâmite processual, caracteriza-se como "nulidade de algibeira". Portanto, "embora tenha o direito de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe convier, acaba por renunciar tacitamente ao seu direito de alegá-la (Rcl 46835 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.