STJ REsp 2118279

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, PORÉM, DE IMPERATIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO DEVIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo, afastando a majoração da pena-base pela incidência da majorante de uso de arma de fogo na primeira fase da dosimetria. O Ministério Público alega violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sustentando a possibilidade de deslocamento da majorante para a primeira fase, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e requer o restabelecimento da pena-base fixada na sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Determinar se o deslocamento de majorante sobejante para a primeira fase da dosimetria da pena requer fundamento concreto e se é discricionário ou obrigatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ admite o deslocamento de majorantes para a primeira fase da dosimetria, desde que não se contrarie o sistema trifásico de aplicação da pena e que a fundamentação seja concreta, considerando as peculiaridades do caso. Inexistência, porém, de imperativo legal nesse sentido. 4. No caso, o Juízo de origem aplicou a majorante sobejante do concurso de agentes na primeira fase, mas sem declinar as razões. 5. A aplicação de majorante sobejantes na primeira fase da dosimetria deve estar vinculada à discricionariedade do julgador, que deve fundamentar adequadamente a exasperação da pena com base em elementos concretos do caso. A ausência de fundamentação idônea impede o aumento na primeira fase. 6. A Súmula n. 443 do STJ estabelece que o aumento na terceira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, e, por analogia, o mesmo critério se aplica quando há deslocamento para a primeira fase. 7. O Tribunal de origem não agiu de forma desarrazoada ao afastar a majorante, considerando que a dosimetria está inserida na discricionariedade do julgador, limitada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso especial interposto pela defesa. Sustenta o MP violação dos arts. 59 e 68 do CP pelo Tribunal de origem, "ao afastar a circunstância desfavorável do concurso de agentes na pena-base, isto na medida em que, não tendo sido ela considerada em nenhuma das demais fases (ausência de bis in idem), nada impede seja ali utilizada, conforme a pacífica jurisprudência desse E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA" (e-STJ, fl. 346). Assevera que "o STJ entende que o deslocamento de majorantes no caso do crime de roubo é perfeitamente possível pois é matéria inserida no juízo de discricionaridade do julgador" (fl. 585). Requer seja conhecido e provido o recurso, a fim de restabelecer a sentença. Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o MPF pelo provimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, PORÉM, DE IMPERATIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO DEVIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo, afastando a majoração da pena-base pela incidência da majorante de uso de arma de fogo na primeira fase da dosimetria. O Ministério Público alega violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sustentando a possibilidade de deslocamento da majorante para a primeira fase, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e requer o restabelecimento da pena-base fixada na sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Determinar se o deslocamento de majorante sobejante para a primeira fase da dosimetria da pena requer fundamento concreto e se é discricionário ou obrigatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ admite o deslocamento de majorantes para a primeira fase da dosimetria, desde que não se contrarie o sistema trifásico de aplicação da pena e que a fundamentação seja concreta, considerando as peculiaridades do caso. Inexistência, porém, de imperativo legal nesse sentido. 4. No caso, o Juízo de origem aplicou a majorante sobejante do concurso de agentes na primeira fase, mas sem declinar as razões. 5. A aplicação de majorante sobejantes na primeira fase da dosimetria deve estar vinculada à discricionariedade do julgador, que deve fundamentar adequadamente a exasperação da pena com base em elementos concretos do caso. A ausência de fundamentação idônea impede o aumento na primeira fase. 6. A Súmula n. 443 do STJ estabelece que o aumento na terceira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, e, por analogia, o mesmo critério se aplica quando há deslocamento para a primeira fase. 7. O Tribunal de origem não agiu de forma desarrazoada ao afastar a majorante, considerando que a dosimetria está inserida na discricionariedade do julgador, limitada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.