STJ REsp 1138695

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. REJEIÇÃO DO PEDIDO. DECISÃO IRRECORRÍVEL. 1. É irrecorrível a parte do acórdão que negou o pedido de ingresso da recorrente no feito como amicus curiae, nos termos do art. 138, caput, do CPC/2015, bem como é inaplicável ao caso o disposto no § 3º do referido artigo. 2. Embargos de declaração não conhecidos. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração interpostos contra acórdão que restou assim ementado, in verbis (e-STJ fls. 1198/1213): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Indeferido o ingresso no feito da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOCACIA TRIBUTÁRIA - "ABAT", da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS e da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FABRICANTES DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICOS - ELETROS, na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que retorna ao colegiado para juízo de retratação, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Outrossim, consoante precedente desta Casa, não é função dos amici curiae "a defesa de interesses subjetivos, corporativos ou classistas", sendo que "a intervenção do amicus curiae em processo subjetivo é lícita, mas a sua atuação está adstrita aos contributos que possa eventualmente fornecer para a formação da convicção dos julgadores, não podendo, todavia, assumir a defesa dos interesses de seus associados ou representados em processo alheio" (EDcl na QO no REsp. n. 1.813.684 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.05.2021). 2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo: TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; eTEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes:RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC".5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ. Alega a embargante CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS ("CNSaúde") que "em 30.03.2023, .. protocolou seu pedido de ingresso na condição de amicus curiae, sendo certo que, conforme consta no andamento processual, apenas em 13.04.2023, o Relator determinou a inclusão do presente recurso na pauta de julgamento de 26.04.2023 da Primeira Seção. .. que o pedido de ingresso como amicus curiae apresentado pela Embargante foi realizado aproximadamente 15 (quinze) dias antes da liberação do processo para julgamento". Sustenta que o pedido de ingresso como amicus curiae é possível de ser realizado até a data da inclusão do processo em pauta para julgamento. Alega que "entender que são intempestivos todos e quaisquer pedidos de ingresso feitos em processos que passarão por juízo de retratação - mesmo aqueles protocolados antes da inclusão do caso em pauta -, é, indiretamente, proibir a intervenção de terceiros nesse tipo julgamento". Afirma que cumpre os requisitos para ingressar no feito já que possui representatividade na condição de entidade sindical de terceiro grau que representa todos os estabelecimentos de serviços de saúde do País e que apresentou argumentos jurídicos e econômicos inéditos e relevantes para o deslinde da controvérsia. Requer, em preliminar, a reconsideração de parte da decisão do colegiado que indeferiu o seu ingresso no feito na condição de amicus curiae. Acaso deferida a reconsideração, aponta em sede de embargos de declaração contradições e omissões no julgado, tendo em vista as razões de decidir do RE n. 1.063.187/SC (Tema n. 962/STF) sobre o levantamento de depósitos, no que diz respeito à caracterização da taxa SELIC também como dano emergente. Entende que, como o STF "conferiu interpretação conforme a Constituição ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário", do mesmo modo a SELIC sobre o levantamento de depósitos judiciais não pode entrar na base de cálculo dos referidos tributos já que em disputa a interpretação dos mesmos dispositivos de lei federal e a mesma característica de danos emergentes. Impugna a natureza remuneratória da SELIC que incide sobre o levantamento de depósitos judiciais e sustenta que a decisão de não readequação do Tema 504 não foi devidamente fundamentada (e-STJ fls. 1226/1247). Impugnação da FAZENDA NACIONAL nas e-STJ fls. 1257/1263 É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE NEGA A CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA RECORRER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. 1. A parte do acórdão onde foi indeferido o ingresso no feito na condição de amicus curiae é irrecorrível, por força do caput do art. 138, do CPC/2015. 2. Desta forma, também não podem ser conhecidos os respectivos embargos de declaração, já que inaplicável o disposto no art. 138, §3º, do CPC/2015, em razão da inadmissão da condição de amicus curiae. 3. Embargos de declaração não conhecidos.