STJ REsp 2054113

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. PERÍCIA. AUSÊNCIA. TESTEMUNHA OCULAR E IMAGENS DA CÂMERA DE SEGURANÇA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado pela escalada, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção" (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). 3. No caso dos autos, a escalada foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimento de testemunha ocular dos fatos, que visualizou o coautor pulando o muro, sendo suas declarações corroboradas por imagens do circuito interno de segurança do condomínio, o que supre a perícia e justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, sob a ótica de sua discricionariedade, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. Saliento que não há reformatio in pejus, porquanto a reprimenda imposta restou estabelecida abaixo da pena fixada pelo juízo de origem" (AgRg no REsp n. 2.044.698/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024). 5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau. 6. Recurso conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 214): APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELA ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, §§ 1º E 4º, II E IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. VÍDEO DE CÂMARA DE MONITORAMENTE. APREENSÃO DA RES FURTIVA NA POSSE DOS AGENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. TRANSPOSIÇÃO DE MURO DE 1,70M (UM METRO E SETENTA CENTÍMETROS) DE ALTURA. ESFORÇO FORA DO COMUM. TESTEMUNHA QUE VISUALIZOU O RÉU E OUTRO AGENTE EMPREENDENDO FUGA NA POSSE DO BEM. IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. CIRCUNSTÂNCIAS MANTIDAS. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE CRIME TENTADO. NÃO ACOLHIMENTO. CONSUMAÇÃO QUE SE PERFAZ COM A SIMPLES INVERSÃO DA POSSE, AINDA QUE EXERCITADA POR BREVE LAPSO TEMPORAL. DOSIMETRIA DA PENA. FURTO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RÉU PRIMÁRIO, CONTUDO, VALOR DO OBJETO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO DE PEQUENO VALOR. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. MIGRAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, REFERENTE AO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ATUAL ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ (TEMA 1.087). AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA DE MULTA. READEQUAÇÃO. VIABILIDADE. PENA DE MULTA QUE DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE OSTENTA PÉSSIMAS CARACTERÍSTICAS PESSOAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal - CF e objetiva a reforma do acórdão que negou provimento à apelação defensiva (e-STJ fl. 219-231). A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte (e-STJ fl. 253-255). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fl. 272-280). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. PERÍCIA. AUSÊNCIA. TESTEMUNHA OCULAR E IMAGENS DA CÂMERA DE SEGURANÇA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado pela escalada, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção" (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). 3. No caso dos autos, a escalada foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimento de testemunha ocular dos fatos, que visualizou o coautor pulando o muro, sendo suas declarações corroboradas por imagens do circuito interno de segurança do condomínio, o que supre a perícia e justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, sob a ótica de sua discricionariedade, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. Saliento que não há reformatio in pejus, porquanto a reprimenda imposta restou estabelecida abaixo da pena fixada pelo juízo de origem" (AgRg no REsp n. 2.044.698/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024). 5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau. 6. Recurso conhecido e desprovido.