STJ REsp 2086605

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, PORÉM, DE IMPERATIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DEVIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo, afastando a incidência cumulativa do concurso de agentes e da majorante de uso de arma de fogo. O Ministério Público alega violação dos arts. 59 e 68, do CP, e 387, I, II e III, e 617, do CPP, sustentando a possibilidade de deslocamento da majorante para a primeira fase, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Determinar se o deslocamento de majorante sobejante para a primeira fase da dosimetria da pena é discricionário ou obrigatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ admite o deslocamento de majorantes para a primeira fase da dosimetria, desde que não se contrarie o sistema trifásico de aplicação da pena e que a fundamentação seja concreta, considerando as peculiaridades do caso. Inexistência, porém, de imperativo legal nesse sentido. 4. A aplicação de majorantes sobejantes na primeira fase da dosimetria, conquanto possível, não constitui imperativo legal, estando vinculada à discricionariedade do julgador, que deve, em caso positivo, fundamentar adequadamente a exasperação da pena com base em elementos concretos do caso. 6. O Tribunal de origem, instância ordinária de segundo grau, cujo entendimento prevalece sobre o do juízo sentenciante, salvo manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade, não agiu de forma desarrazoada ao afastar o aumento cumulado das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, considerando que a dosimetria está inserida na discricionariedade do julgador, limitada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso defensivo. Alega o recorrente, em suma, violação dos arts. 59 e 68, do CP, e 387, I, II e III, e 617, do CPP pela Corte de origem, "ao afastar a circunstância desfavorável do concurso de agentes na pena-base, isto na medida em que, não tendo sido ela considerada em nenhuma das demais fases (ausência de bis in idem), nada impede seja ali utilizada, conforme a pacífica jurisprudência desse E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, modificando os fundamentos jurídicos, ainda que não tenha havido recurso por parte do Ministério Público sobre tal questão" (e-STJ, fl. 666). Sustenta que, "ao contrário do sustentado pelo Colegiado, o artigo 617 do CPP é categórico ao disciplinar que a Câmara deverá atender ao disposto no artigo 387 desse mesmo diploma, estando, todavia, impedida de agravar a pena quando somente o réu recorrer da sentença" (e-STJ, fl. 679). Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a majorante do concurso de agentes na primeira fase da dosimetria, como circunstância desfavorável. Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o MPF pelo desprovimento. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAJORANTE SOBEJANTE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, PORÉM, DE IMPERATIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DEVIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo, afastando a incidência cumulativa do concurso de agentes e da majorante de uso de arma de fogo. O Ministério Público alega violação dos arts. 59 e 68, do CP, e 387, I, II e III, e 617, do CPP, sustentando a possibilidade de deslocamento da majorante para a primeira fase, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Determinar se o deslocamento de majorante sobejante para a primeira fase da dosimetria da pena é discricionário ou obrigatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ admite o deslocamento de majorantes para a primeira fase da dosimetria, desde que não se contrarie o sistema trifásico de aplicação da pena e que a fundamentação seja concreta, considerando as peculiaridades do caso. Inexistência, porém, de imperativo legal nesse sentido. 4. A aplicação de majorantes sobejantes na primeira fase da dosimetria, conquanto possível, não constitui imperativo legal, estando vinculada à discricionariedade do julgador, que deve, em caso positivo, fundamentar adequadamente a exasperação da pena com base em elementos concretos do caso. 6. O Tribunal de origem, instância ordinária de segundo grau, cujo entendimento prevalece sobre o do juízo sentenciante, salvo manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade, não agiu de forma desarrazoada ao afastar o aumento cumulado das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, considerando que a dosimetria está inserida na discricionariedade do julgador, limitada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO