STJ HC 961634

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual se buscava a desclassificação da conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) para o art. 28 da mesma lei (porte de drogas para consumo pessoal), sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida era reduzida e compatível com o consumo pessoal do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o habeas corpus é meio processual adequado para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso próprio; (ii) analisar se há flagrante ilegalidade na condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF restringe a admissibilidade do habeas corpus quando a impugnação da decisão pode ser feita por meio recursal próprio. 4. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso próprio exige revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 5. A condenação do paciente foi devidamente fundamentada em provas válidas, incluindo testemunhos de policiais que participaram da operação e que relataram a apreensão de drogas e armas de fogo em território dominado por facção criminosa. 6. O contexto da apreensão é significativo e não pode ser olvidado pelo julgador, pois ocorreu em território dominado por facção criminosa, onde o recorrente estava acompanhado de outros indivíduos, todos portando armas de fogo. A reação violenta do grupo ao avistar a polícia, iniciando um confronto armado, é comportamento característico de traficantes que buscam proteger seu território e a mercadoria ilícita. 7. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, porque o acórdão do Tribunal de Justiça fundamentou adequadamente o veredicto condenatório, com base em premissas racionais e provas válidas. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSE ARMANDO DO SANTOS FILHO contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 21-22): APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. 1) PRELIMINAR ADUZIDA PELA DEFESA DO RÉU JOSÉ ARMANDO ALEGANDO NULIDADE DE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL PELA VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO E IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. NÃO CONHECIMENTO. A DEFESA DO RÉU NÃO SE INSURGIU CONTRA O SUPOSTO VÍCIO PROCEDIMENTAL NO MOMENTO OPORTUNO, OU SEJA, NO MOMENTO QUE O RÉU ESTAVA SENDO INQUIRIDO NA AUDIÊNCIA JUDICIAL, LOGO APÓS O TÉRMINO DA INQUIRIÇÃO, OU POR OCASIÃO DA APRESENTAÇÃO DOS MEMORIAIS ESCRITOS. REFERIDA INSURGÊNCIA EM SEDE DE APELAÇÃO REVELA UMA ATUAÇÃO OPORTUNISTA DA DEFESA DO APELANTE, CONHECIDA NO MEIO JURÍDICO PELA ADJETIVAÇÃO DE "NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO", A QUAL NÃO É TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. QUESTÃO PRECLUSA. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. PRECEDENTE DO STJ. 2) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA COM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CABIMENTO. A PROVA PRODUZIDA NÃO DEMONSTROU CERTEZA DE ESTABILIDADE E DIVISÃO DE TAREFAS QUE FICARIAM A CARGO DOS APELANTES, TRANSPARECENDO QUE A ATUAÇÃO CONJUNTA ENTRE OS RÉUS TERIA SE DADO APENAS NO CONTEXTO DE CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. INCERTEZA QUE DEVE SER CONSIDERADA EM FAVOR DOS RÉUS. IN DUBIO PRO REO. REGRA PROBATÓRIA DERIVADA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CPP. 3) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS TESTEMUNHOS DOS AGENTES POLICIAIS. CONTEXTO FÁTICO QUE INDICA QUE AS VARIADAS DROGAS QUE FORAM APREENDIDAS SE DESTINAVAM EFETIVAMENTE AO NARCOTRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL. 4) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. DIVERSAS DROGAS FORAM APREENDIDAS EM PODER DOS RÉUS (MACONHA, CRACK E COCAÍNA), JÁ FRACIONADAS E EMBALADAS PARA A VENDA. CENÁRIO QUE INDICA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. OS ESTUPEFACIENTES NÃO ERAM DESTINADOS AO SIMPLES CONSUMO, MAS À MERCANCIA. LOCAL CONHECIDO POR INTENSO TRÁFICO DE DROGAS E DISPUTA ENTRE FACÇÕES CRIMINOSAS. CARACTERIZADO O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 5) ANÁLISE DO CAPÍTULO PENALÓGICO DA SENTENÇA. NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA DAS PENAS DO RÉU JOANDERSON O MAGISTRADO APLICOU, EQUIVOCADAMENTE, AS MESMAS PENAS QUE FORAM APLICADAS PARA O RÉU JOSÉ ARMANDO, ENTRETANTO, AS PENAS FIXADAS PARA O RÉU JOANDERSON DEVEM SER AS PREVISTAS PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03, E NÃO AS PREVISTAS PELO ART. 16 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PENAS REDIMENSIONADAS EM RAZÃO DO ALUDIDO EQUÍVOCO, BEM COMO PELA ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS RÉUS PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Recurso do apelante José Armando parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. Recurso do apelante Joanderson conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. O paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 835 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/2006, bem como a prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2006 (e-STJ fls.23). A defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista a ausência de indícios suficientes de autoria para condenação da paciente, sendo que não há qualquer prova que evidencie que o paciente pratique as atividades de traficância. Ressalta que se faz necessário reforçar a pequena quantidade de droga apreendida; (2,5g de cocaína, 13g de maconha e 0,5g de crack totalizando no geral 16g) e que essa quantidade é apta ao consumo de qualquer usuário de droga, assim como a quantidade apreendida encontra-se dentro da margem de consumo já consolidada pelos Tribunais, sendo assim verifica-se a necessidade de desclassificação do crime do art. 33 da Lei 11.343/2006 para o art. 28 da referida Lei. Aduz que o fato de a prisão do paciente ter sido realizada em local conhecido pelo consumo e tráfico de drogas. Percebe-se que tal argumento é raso e não tem o condão de embasar uma sentença condenatória, uma vez que não é porque a prisão foi efetuada em local conhecido pelo consumo e venda de drogas, que todos que estão naquele lugar estão comercializando entorpecentes. Ao final, requer a concessão da ordem para que seja desclassificada a conduta prevista no art. 33, caput, para a conduta prevista no art. 28, da referida Lei. Subsidiariamente, pugna pela diminuição da pena base para o mínimo legal (fls. 20). Por decisão monocrática, não conheci do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizei elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade (e-STJ fls. 172-175). Inconformado com a decisão, o impetrante interpôs o presente agravo regimental, pedindo a retratação ou a submissão de seu recurso ao plenário da 5ª Turma dessa Corte (e-STJJ fls. 179-192). Oportunizou-se a manifestação do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 198-203). O Ministério Público do Estado do Ceará não se manifestou nos autos (e-STJ fls. 207). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual se buscava a desclassificação da conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) para o art. 28 da mesma lei (porte de drogas para consumo pessoal), sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida era reduzida e compatível com o consumo pessoal do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o habeas corpus é meio processual adequado para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso próprio; (ii) analisar se há flagrante ilegalidade na condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF restringe a admissibilidade do habeas corpus quando a impugnação da decisão pode ser feita por meio recursal próprio. 4. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso próprio exige revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 5. A condenação do paciente foi devidamente fundamentada em provas válidas, incluindo testemunhos de policiais que participaram da operação e que relataram a apreensão de drogas e armas de fogo em território dominado por facção criminosa. 6. O contexto da apreensão é significativo e não pode ser olvidado pelo julgador, pois ocorreu em território dominado por facção criminosa, onde o recorrente estava acompanhado de outros indivíduos, todos portando armas de fogo. A reação violenta do grupo ao avistar a polícia, iniciando um confronto armado, é comportamento característico de traficantes que buscam proteger seu território e a mercadoria ilícita. 7. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, porque o acórdão do Tribunal de Justiça fundamentou adequadamente o veredicto condenatório, com base em premissas racionais e provas válidas. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental não provido.