STJ REsp 2111370

Direito penal. Recurso especial. Crime contra a ordem tributária. Preclusão. Prova emprestada. Responsabilidade objetiva. Reparação de danos. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária, com base no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e fixou valor mínimo para reparação de danos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve preclusão quanto ao não oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) e se a condenação se baseou em prova emprestada ilícita. 3. A questão em discussão também envolve a análise da alegação de responsabilização objetiva do réu e a legalidade da fixação de valor mínimo para reparação de danos em crimes tributários. III. Razões de decidir 4. A preclusão foi configurada, pois a defesa não requereu a aplicação do § 14 do art. 28 do CP na primeira oportunidade de falar nos autos. 5. A prova emprestada foi submetida ao contraditório diferido e corroborada por depoimento judicial, afastando a nulidade probatória. 6. A condenação não se baseou em responsabilização objetiva. 7. A fixação de valor mínimo para reparação de danos por crimes tributários é inviável, pois a Fazenda Pública possui meios próprios para reaver os valores sonegados. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação à reparação de danos, mantendo-se o acórdão recorrido nos demais termos. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado e integrado: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. ANPP. RÉU SOLTO. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR MEIO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. VALIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. IPI. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRESCRIÇÃO. SONEGAÇÃOEMENDATIO LIBELLI. DE IRPJ E REFLEXOS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo." 2 - Nos termos do art. 392, II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído, através da publicação no órgão de imprensa oficial, acerca da sentença condenatória. Precedentes. 3 - O acordo de não persecução penal é medida consensual de solução abreviada da lide penal, sujeita a requisitos e critérios previamente estabelecidos em lei. O ANPP não é direito público subjetivo do investigado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. 3.1 - Caso concreto em que o órgão ministerial afirmou a impossibilidade de oferecimento do acordo com base em fundamento idôneo e a defesa não requereu a remessa dos autos à Câmara de Revisão, providência cabível, nos termos do art. 28-A, §14, do CPP. Nulidade não verificada. 4 - A conduta de apropriação de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI destacado em notas fiscais de venda é prescrita no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O crime possui natureza formal e se consuma com a omissão no recolhimento oportuno aos cofres públicos do tributo descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo da obrigação. 5 - A capitulação jurídica contida na denúncia é sempre provisória, cabendo ao julgador, no momento da prolação da sentença, verificar a adequação dos fatos comprovados na instrução penal ao tipo indicado na inicial acusatória, sendo perfeitamente válida sua readequação (emendatio libelli), respeitados os limites impostos pela norma processual penal, inclusive em segundo grau de jurisdição (art. 617 do Código de Processo Penal). 6 - Reconhecida, de ofício, a extinção da punibilidade do réu quanto ao delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação de IPI) pela prescrição. 7 - Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de sonegação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS imputado ao réu. 7.1 - A sonegação de vultosa quantia não é ínsita à tipificação penal contida no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e tem aptidão para causar enorme dano à coletividade, o que atrai a incidência da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, do mesmo Diploma Legal. Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça definiu que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" e que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), do ." (R Esp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEF Iart. 14, caput, da Portaria 320/PGFN CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, D Je 25/3/2020). 8 - O mero fato de o administrador empregar terceiros para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias (no caso do contador) não afasta, de plano, sua responsabilidade sobre ilícitos que resultem da decisão referente ao recolhimento ou não de tributos ou das informações declaradas e lançadas nas declarações tributárias, uma vez que, tendo o dever de assegurar a atuação da pessoa jurídica em conformidade com a lei, poderá praticar o crime por ação direta ou por omissão imprópria, nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal. 9 - O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. 10 - Pena base reduzida ao mínimo legal. A culpabilidade do agente é elementar do crime, de maneira que a fixação da pena base acima do mínimo legal somente se justifica nos casos em que a censurabilidade da conduta supere a reprovação social inerente à tipificação do fato, o que não ocorre na hipótese. A motivação do crime (lucro fácil) é inerente à infração penal praticada. 11 - Apelo defensivo parcialmente provido. PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÕES DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. ANPP. REJEIÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA INOCORRENTE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I,DA LEI Nº 8.137/90. OMISSÃO VERIFICADA. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. AFASTADA A MAJORANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE COM EFEITOS INFRINGENTES. 1- A declaração do julgado pelo motivo de contradição apenas se justifica se há discrepância nas operações lógicas desenvolvidas na decisão, vale dizer, se há dissonância interna e não suposta antinomia entre as interpretações e raciocínios adotados pelo julgador no caso concreto e aquelas pretendidas pela parte. 2 - A insurgência do embargante não aponta uma contradição interna no julgado, mas encerra discordância da parte quanto à conclusão deste órgão julgador acerca da ausência da nulidade aventada no apelo defensivo acerca do ANPP. Embargos de declaração não são o recurso adequado para a revisão pretendida. 2.1. A leitura do aresto embargado revela que não há qualquer contradição e que a nulidade foi rejeitada de maneira devidamente fundamentada, inclusive com base em razões independentes e suficientes por si sós para a denegação do pleito (ausência de direito subjetivo do réu e negativa expressa da Procuradoria em oferecer o acordo, por reputar ausentes os seus requisitos). 3 - Reconhecida a omissão no julgado quanto à tese defensiva de violação do princípio da correlação entre denúncia e sentença. 4 - Acórdão integrado para sanar a omissão e acolher o pedido deduzido no apelo para afastar a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. 5 - Embargos de declaração acolhidos parcialmente. A parte recorrente requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja reformado o acórdão recorrido. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal emitiu parecer no seguinte sentido: "Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso especial". É o relatório. EMENTA Direito penal. Recurso especial. Crime contra a ordem tributária. Preclusão. Prova emprestada. Responsabilidade objetiva. Reparação de danos. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária, com base no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e fixou valor mínimo para reparação de danos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve preclusão quanto ao não oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) e se a condenação se baseou em prova emprestada ilícita. 3. A questão em discussão também envolve a análise da alegação de responsabilização objetiva do réu e a legalidade da fixação de valor mínimo para reparação de danos em crimes tributários. III. Razões de decidir 4. A preclusão foi configurada, pois a defesa não requereu a aplicação do § 14 do art. 28 do CP na primeira oportunidade de falar nos autos. 5. A prova emprestada foi submetida ao contraditório diferido e corroborada por depoimento judicial, afastando a nulidade probatória. 6. A condenação não se baseou em responsabilização objetiva. 7. A fixação de valor mínimo para reparação de danos por crimes tributários é inviável, pois a Fazenda Pública possui meios próprios para reaver os valores sonegados. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação à reparação de danos, mantendo-se o acórdão recorrido nos demais termos.